某某挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

北京市通州区人民法院

民事判决书

（2018）京0112民初8581号

原告：***，男，1969年9月5日出生，汉族，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：田光，天津君悦律师事务所律师。

被告：浙江国昌建设集团有限公司北京分公司，营业场所北京市昌平区。

负责人：**，经理。

委托诉讼代理人：谭爽，北京市北方律师事务所律师。

第三人：北京台湖建筑有限公司，住所地北京市通州区台湖镇台湖村东。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：牛娜，北京法盈律师事务所律师。

原告***与被告浙江国昌建设集团有限公司北京分公司（以下简称国昌公司）、第三人北京台湖建筑有限公司（以下简称台湖公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人田光、国昌公司委托诉讼代理人谭爽、台湖公司委托诉讼代理人牛娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丁传炳向本院提出诉讼请求：1．判决国昌公司向丁传炳支付工程款205万元；2．诉讼费由国昌公司负担。事实与理由：2004年***与国昌公司口头约定挂靠关系，***以国昌公司的名义和资质做北京市通州区梨园镇荟萃园小区2号楼工程的施工工程，***向国昌公司交纳管理费。工程完工后，由于开发商（台湖公司）拖欠工程款迟迟未结算，国昌公司向北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）起诉，二中院判决台湖公司向国昌公司支付工程款205万元，后国昌公司向法院申请强制执行。***与国昌公司协商申请变更执行人为丁传炳时，遭到国昌公司拒绝，国昌公司称***为国昌公司的项目经理，并负责北京市通州区梨园镇荟萃园小区2号楼工程的施工项目。国昌公司对***造成经济上的损失，故丁传炳诉至法院。

国昌公司辩称：***的诉讼请求没有事实和法律依据。第一，***曾经向二中院申请变更执行人，被二中院驳回；台湖公司曾向二中院申请少执行97万元，被二中院驳回，二中院认为没有证据证明台湖公司向国昌公司履行过97万元，故丁传炳的诉讼请求和二中的判决相违背；第二，***要求确认挂靠经营合同法律关系，我国法律没有该法律关系，且最高院不允许挂靠经营，挂靠经营合同是无效的，不能确认有效；第三，***没有证据证明和国昌公司之间存在挂靠经营合同关系，也没有证据证明涉案工程的实际施工人是***，二中院的判决已经认定实际施工方是国昌公司，丁传炳领取工程款的行为属于职务行为。

台湖公司辩称：台湖公司认可***是以国昌公司名义承包涉案工程，认可***与国昌公司之间的挂靠经营合同关系，但台湖公司认为这是***与国昌公司之间的事情，和台湖公司无关，对于***在起诉状中提到的二中院判决，国昌公司已经申请强制执行，现在所有款项均已执行完毕，故丁传炳无权向台湖公司主张任何款项。此外，在二中院判决生效后，***多次带工人索要工程款，在政府部门的督促下，台湖公司已替国昌公司向***垫付97万元工程款。执行阶段,台湖公司要求扣减已经执行的款项，但执行法官认为在执行阶段，不能处理，建议台湖公司另行主张。对于国昌公司提出的挂靠经营合同无效的问题，即使因为挂靠行为导致施工合同无效，如工程已经竣工验收，实际施工方有权按照合同约定要求支付相应工程款。北京宏展房地产开发有限公司（以下简称宏展公司）与国昌公司就建设施工合同工程款给付问题已经法院判决确认，在判决生效的情况下，台湖公司替国昌公司向***垫付97万元工程款，国昌公司应当返还给台湖公司，并由***承担连带给付责任。

本院经审理认定事实如下：2005年10月14日，宏展公司作为结算单位出具《荟萃园小区2＃楼工程结算单》，确认荟萃园小区2＃楼主体结构及协商纯工程款1490万元。***在该结算单上的施工单位处签字。同日，宏展公司出具《承诺书》，载明：所欠荟萃园小区2＃楼丁传炳施工队纯工程款1490万元，保证在10月18日协商付款。

2005年10月22日，宏展公司出具《荟萃园小区2＃楼帐款清单承诺》，约定：一、欠丁传炳纯工程款1490万元、***董事长借款及批条7万元，合计1497万元。二、宏展公司垫资1057万元，包括钢材、混凝土、租赁（大模板、塔吊）、劳务费（已付）、防水护坡桩基、土方、国昌另付、已付丁传炳工程款210万元，所有帐结清。三、工程款结算后下欠***计440万元（包括劳务费）。四、此款由售楼处直付丁传炳。该清单承诺下方书写有“施工单位：丁传炳”。

同日，宏展公司另出具《还款承诺》，承诺三天内付款50万元，11月5日付100万元，余款11月底一次性付清，以上承诺如不按批兑现，每天按工程总造价款千分之二罚款，并可采取停工等措施，后果由宏展公司负责。

2005年12月1日，国昌公司、宏展公司与台湖公司签订《工程款支付协议书》，该协议约定宏展公司拖欠工程款总额为440万元，其中劳务费215万元、材料款225万元，宏展公司于2005年12月5日备齐215万元交于台湖公司，由台湖公司直接监督落实丁传炳各项劳务费，若宏展公司劳务费不能落实，由台湖公司于2005年12月6日支付。该协议同时约定，台湖公司于2006年1月15日支付丁传炳材料款125万元整，其余部分于2006年5月1日前全部兑清。***在国昌公司代表处签字。

在国昌公司诉宏展公司、台湖公司（原名称北京市通州台湖建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2006）二中民初字第8455号），二中院经审理查明，2004年9月，国昌公司与宏展公司就涉案工程签订建设工程施工合同。2005年10月22日，双方签订上述《荟萃园小区2＃楼帐款清单承诺》。2005年12月1日，国昌公司、宏展公司与台湖公司签订了上述《工程款支付协议书》。该协议签订后，台湖公司针对该协议所确认的440万元工程款于2005年12月6日向***支付劳务费（2＃楼工程款）215万元，2006年1月24日支付20万元，国昌公司对此予以认可。该协议对国昌公司与宏展公司之间对工程款债务的负担形式进行了约定变更，即三方明确约定了支付材料款225万元的债务负担人为台湖公司。现台湖公司已按照协议约定于2005年12月6日支付了劳务费215万元，于2006年1月24日又支付了20万元工程款。故对于未付的205万元材料款，应当由台湖公司按照《工程款支付协议书》的约定负担给付义务。台湖公司未按照协议约定及时履行支付工程款的义务，其行为已构成违约，故台湖公司应该按照该协议的约定及时给付国昌公司剩余工程款，并承担因此给国昌公司造成的工程款利息损失。二中院于2006年11月16日作出（2006）二中民初字第8455号判决，判决如下：“一、被告北京市通州台湖建筑公司于本判决生效后七日内给付原告浙江国昌建设集团有限公司北京分公司工程款二百零五万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自二〇〇六年一月六日至二〇〇六年一月二十四日以一百二十五万元为本金，自二〇〇六年一月二十五日至二〇〇六年五月一日以一百零五万元为本金，自二〇〇六年五月二日至实际支付之日止以二百零五万元为本金）。二、驳回原告浙江国昌建设集团有限公司北京分公司的其他诉讼请求。案件受理费64575元，由原告浙江国昌建设集团有限公司北京分公司负担12145元（已交纳），由被告北京市通州台湖建筑公司负担52430元（于本判决生效后七日内交纳）。”

庭审中，台湖公司提交2018年4月25日二中院执行工作人员制作的谈话笔录，该笔录记载：本案共执行到位5054410元，其中500．2万元发还申请执行人，52410元转执行费，5054410元中有50万元是台湖公司自动履行的，4554410元是扣划大马庄村委会的。执行款有本金、判决确定的利息、迟延履行债务利息三部分以及申请执行费，具体是205万元的本金，52410元执行费，其余的是利息（债务利息和迟延履行债务利息）共计295．2万元，对方放弃了一部分。本案已执行完毕。经质证，***、国昌公司均认可该谈话笔录，国昌公司称确实收到上述款项。

本案中，***提交上述《荟萃园小区2＃楼帐款清单承诺》、《荟萃园小区2＃楼工程结算单》、《还款承诺》、《工程款支付协议书》等证据原件，证明其与国昌公司之间存在挂靠关系，当时其以国昌公司的名义承接涉案工程，并负责实际施工，（2006）二中民初字第8455号民事判决书判决确认台湖公司应给付国昌公司的工程款205万元及利息应支付给丁传炳。

为证明其上述主张，***申请证人马某出庭作证，证明***和国昌公司之间存在挂靠关系。证人马某陈述，2004年国昌公司成立时，马某担任国昌公司办公室主任，国昌公司包括涉案工程在内的所有在北京的工程项目都是以挂靠经营的形式进行，由国昌公司从工程款中扣除一定比例的管理费。涉案工程的发包方是宏展公司，因为***没有资质，国昌公司的法定代表人***让***挂靠到该公司承揽涉案项目，整个工程项目都是丁传炳负责。工程款通常由项目发包方支付给国昌公司，国昌公司扣除管理费后支付给***，但是因为工人闹事，有时项目方直接支付给***，由***直接支付给工人。

另查，在本院调取的（2006）二中民初字第8455号案件中，证人马某曾以国昌公司办公室主任的身份，作为该公司的委托代理人参加庭前质证。

台湖公司认可***与国昌公司之间系挂靠关系，并对证人证言表示认可。台湖公司称二中院作出上述判决后，台湖公司陆续向***支付97万元，实际上是台湖公司替国昌公司向***垫付的工程款，并就此向二中院提出执行异议，但二中院裁定驳回台湖公司的异议，现台湖公司已另案起诉国昌公司、***等要求返还已支付的97万元。

上述事实，有《荟萃园小区2＃楼帐款清单承诺》、《荟萃园小区2＃楼工程结算单》、《还款承诺》、《承诺书》、《工程款支付协议书》、（2006）二中民初字第8455号民事判决书、（2018）京02执异23号执行裁定书、（2018）京02执异209号执行裁定书、谈话笔录、证人证言以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，***以国昌公司的名义承接涉案工程，并负责实际施工，由工程发包方宏展公司出具《还款承诺》、《承诺书》、《荟萃园小区2＃楼帐款清单承诺》确认欠丁传炳施工队纯工程款1490万元，工程款结算后欠丁传炳440万元（包括劳务费），并由售楼处直付丁传炳。《工程款支付协议书》亦由***代表国昌公司签字。结合台湖公司已就工程款440万元向丁传炳支付235万元的事实，台湖公司认可***与国昌公司之间存在挂靠关系的相关陈述，以及证人马某的证言。本院认为，***与国昌公司之间存在合同关系，但该合同关系违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。***实际进行了涉案工程的建设施工，且在国昌公司诉宏展公司、台湖公司建设工程施工合同纠纷一案中，二中院作出（2006）二中民初字第8455号民事判决书，判决台湖公司向国昌公司支付工程款205万元及利息，现该案已执行完毕，国昌公司认可已收到该笔执行款项。故国昌公司理应向丁传炳支付工程款205万元。对于国昌公司辩称***作为其公司的项目经理，负责涉案工程的施工并代收工程款的意见，***及台湖公司均不认可，且国昌公司亦未就丁传炳系其公司项目经理并代收工程款提交证据予以证明，故本院对国昌公司的上述意见不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：

被告浙江国昌建设集团有限公司北京分公司给付原告丁传炳205万元，于本判决生效之日起7日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11600元，由被告浙江国昌建设集团有限公司北京分公司负担，于本判决生效之日起7日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判员**

二〇一八年九月十七日

书记员**