1473某某与江苏凯润建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

淮安市清江浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0812民初1473号

原告：杨中昌。

被告：江苏凯润建设集团有限公司。

原告杨中昌诉被告江苏凯润建设集团有限公司（下称凯润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理。依法由审判员李***适用简易程序，分别于2019年3月27日、2019年4月8日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭于2019年5月8日再次公开开庭进行了审理。原告杨中昌委托诉讼代理人李清、杨海滔，被告凯润公司委托诉讼代理人周海峰、王兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杨中昌向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款2752955.1元（质保金待期满后再主张），退还保证金70万元，并承担自起诉之日起逾期支付利息。2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：淮安市红椒展示馆建设展示基地及深加工项目由淮安市农业技术推广中心投资建设，被告承建施工。被告将工程以内部承包形式转包给原告施工，双方签订工程内部施工书面协议，原告依约定交纳70万元保证金。原告进场开工前，租赁办公及生活用房，组建工程项目部，聘用项目管理人员，购买建筑原材料，租赁建筑机械，选择各分项施工班组。在原告的精心组织施工下，2017年9月19日案涉工程竣工后全部交付使用。案涉工程经江苏建瑞工程咨询有限公司审计，审定工程结算总价为6982931.41元。依据原、被告双方签订的协议，被告应于工程竣工审计结束一个月内付至审定价的95%即6633784.8元；另，原告在该工程施工期间依照被告要求又向被告支付215465元用于代为支付材料款和工人工资。截止原告诉讼之日，被告累计支付原告工程款4036294.7元，剩余工程款2752955.1元一直未能支付，亦未能退还70万元保证金。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告凯润公司辩称：1、双方诉争的工程款全部结清，双方于2018年9月21日由原告妻子代表原告对原告在被告处施工的涉案及其他工程进行结算，截止到诉讼日，应付的工程款已全部支付完毕。2、原告主张的保证金无事实依据，本案工程双方签订承包协议是在2016年9月26日，原告打款在2016年4月14日、4月19日，虽然二级承包合同约定了交纳保证金义务，但双方合同签订后，并没有履行保证金条款，原告已付的70万元是为该项目的居间费用，同时这笔费用也不是支付给我公司的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月15日，案外人淮安市农业技术推广中心（下称推广中心）在淮安市公共资源网发布招标公告，就淮安市红椒展示馆建设展示基地及深加工项目进行招标。同年4月被告凯润公司中标，在凯润公司的投标报价中注明涉案工程价款为7056240.56元。

凯润公司中标后与推广中心签订《淮安红椒展示馆建设展示基地及深加工项目施工合同》（未注明签约时间），推广中心将淮安红椒展示馆建设展示基地及深加工项目工程发包给凯润公司施工，合同约定：“计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年8月1日，工期总日历天数150天，签约合同价为7056240.56元，合同价格形式为固定单价合同。承包人自中标通知书发出之日起10日内，合同签订前，按照本招标文件要求提交履约担保（不计利息），履约担保金额为中标价10%现金，承包人应保证履约担保在工程竣工合格且工程交付前一直有效。发包人将在工程竣工合格后，承包人提交完整的竣工资料并将工程交付后一次性退还承包人缴纳的扣除违约金后的履约担保。工程款按工程形象进度支付，工程施工至正负零时付合同价的10%，主体结构完成后付至合同价的30%，工程竣工验收合格后付至合同价的60%，工程审计结束后一个月内付至审定价的95%，工程款的5%为质量保证金，按淮安住建局质监部门的规定退还。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期从工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后发包人应退还剩余的质量保证金。”

被告凯润公司中标后将涉案工程转包给原告施工。2016年4月16日、4月19日，原告杨中昌先后向被告凯润公司法定代表人魏宝军母亲陶秀芹账户转账30万元和40万元，其中在30万元的转账备注中明确注明为“保证金”。同年6月28日，原告组织工人并租赁设备进场施工。

施工过程中，被告凯润公司（甲方）和原告杨中昌（乙方）于2016年9月26日补充签订《工程内部施工协议书》，凯润公司以内部承包的形式将上述工程全部转包给杨中昌施工，合同主要内容为：“合同工期为总日历天数150日，工程价款为7056240.56元（以审定总价为准）。甲方责任、权限：甲方派相关管理人员三名在淮安红椒展示馆项目代表本公司对本项目全过程监督管理，派驻现场所有管理人员工资在乙方向甲方交纳本工程审定总价3%企业管理费后另外按每人月薪酬6000元标准支出由甲方代扣代发。甲方净收取乙方本工程审定总价3%的企业服务费，本工程的造价中含有的措施费、规费、其他费用由乙方享有。在按《六、工程价款确认和支付、企业服务费用和其他》执行后。甲方应在收到发包方的每一笔工程款到账后，扣除本协议约定费用。余款经审批后付给乙方。乙方对本工程款必需专款专用，不得将本工程款挪作他用（必需确保农民工工资的发放及材料费的支付。如发现与本工程相关的人，到公司要账，三方确认后，由乙方全部自行解决，否则，视为乙方挪用工程款）。在乙方没有对工程款资金组织专款专用（挪作他用）的情况下，甲方有权对工程现有工程款资金进行全部保全，并按其债权债务关系前后，直接分配给债权人并优先支付给工人工资。已保全的现有工程款资金总额为：每次总付款-扣除乙方各项应承担费用后=本次应付。超出部分乙方承担。本工程按总包合同的付款方式，待发包方工程款到甲方账户后，扣除乙方向甲方缴纳本工程款审定总价的3%企业服务费及国家税务主管部门要求和必须上缴的税收后，将提供的各项票据全部符合要求后再经审批后支付给乙方。（乙方必需全部提供国家税务部门认可的真实有效材料发票，否则甲方将暂拒付款）。乙方承担与本工程相关的工程所在地发生的必需缴纳的国家规定的各种费用、地方政府及其他有关部门的各项收费和摊派费用。在每次结算应付款时代扣代缴或乙方直接缴纳。如乙方已有缴纳的有效凭据可到公司入账，抵充应付款时的代扣代缴款。为顺利实施完成本工程的施工任务，施工现场及其临时设施（包括甲方、监理、发包人）的费用由乙方承担。甲方派驻现场管理人员的工资（不在乙方向甲方缴纳的企业服务费中支出，乙方另行承担）、因本工程出差（包括甲方另派其他人员和财务人员收支工程款）所发生的费用由乙方承担。应乙方要求甲方管理人员参加本工程的一切活动，人身安全风险责任等一切风险费用由乙方全部承担。企业服务费及其税费的交纳：甲方收到发包人拨付的工程款，扣除企业服务费、本协议约定的费用后经审批后对乙方支付应付款。每次支付工程款时，甲方收到发包人拨付的工程款到账后，甲方及时按照公司规定的程序，由主管施工员（工长）签署完成（竣工）验收单并经乙方代表签字、项目经理审核确认、经甲方主管部门总指挥审核确认批准后方能（生效）及时按工种进行支付。乙方应在甲方的监督下合理使用工程款，不得挪作他用，以确保工程施工需要。支付工程款时乙方必须具备：A、人员工资支付方式：乙方必须出具相关人员劳务合同、身份证复印件、两寸免冠照片两张并办理工资卡，经乙方签字认可甲方批准后，由甲方财务部门直接将钱打入相关人员工资卡中。B、材料款支付方式：乙方必须按照国家“营改增”中相关要求出具相关购销合同、材料入库验收单、足额、合法、税务部门认可有效材料发票，（不能提供或提供不足材料发票的，按国家税务部门规定对每次差额部分的材料款发票的税款按费率11%代扣代缴，其他税种按国家相关税种标准执行，如国家税收政策有调整，按调整后的政策进行调整执行）。经乙方签字认可甲方批准后，乙方和供应商凭材料发票到公司，财务部门直接报账。C、各项杂支：乙方凭地方国税部门有效真实发票，应在甲方的监督下合理使用工程款，不得挪作他用，以确保工程施工需要。甲方只有每次在收到发包人相应的工程款后，才能每次向乙方支付应付工程款。其额度不超过已完成合格工程价款（发包人支付工程款）的比率97%，当工程竣工后或确认本工程满足本协议约定的工期、质量、未发生安全事故，在发包人结算总款95%到账后，甲方才能支付给乙方结算总款的95%的工程款。5%（保修金）依总包约定分期支付。非甲方原因不能向乙方支付工程款时，乙方不得采取诉讼、仲裁等方式向甲方催收，必须保证工程连续施工。甲方只有在收到发包人相应的工程款（保修金）后才能向乙方支付工程款（保修金），非甲方原因不能向乙方支付工程款（保修金）时，乙方不得采取诉讼、仲裁等方式向甲方催收，必须保证善后工作。竣工验收及结算：1、本工程竣工验收报告确认后28天之内，乙方向甲方（发包人）提供完整的工程竣工资料、审计结算报告（书）5套。审计费用由乙方承担。竣工资料必须符合发包人和工程所在地档案管理部门的规定和要求，并承担因自身资料不合格或不及时提供所造成的损失。2、甲方依据经发包人确认的工程竣工、工程造价审计结算报告（书），扣除本协议书约定的费用后余款结算给乙方（不含保修金）。质量保修：1、乙方施工的本工程全部内容均属保修范围，保修期限为甲方与发包人签订的建设工程施工合同的保修期。2、本工程保修金额为本工程审计总价款的5%，5年期满后无质量问题返还乙方（见甲方与发包人签订的建设工程施工合同的保修期）。若在保修期内出现质量问题，乙方在接到通知后当天内派人无偿修理，发生紧急抢修事故接通知立即到达事故现场抢修，否则甲方（发包人）可委托他人修理，其费用在保修金中直接扣除，不足部分由乙方交付。由乙方承担保修结束后可能产生的施工质量而导致的甲方责任。其他：1、本工程包括但不限于（质量、安全、履约、垫资）、如发生包括但不限于（质量、安全、履约、垫资）等情况中任何一项乙方自愿以本工程合同价格的10%计70万元整或等价房产做为抵押保证及抵押偿还担保。负责并承担风险责任及其经济损失。工程竣工、清算完毕。抵押担保相对结束，在扣除风险责任及其经济损失后余款退回乙方。2、本协议未尽事宜，均以甲方与发包人签订的总合同中的有关条款为准，或另行签订补充协议，作为本协议的附件，与本协议具有同等效力。”

施工过程中，双方一致约定凯润公司按2.5%向原告收取企业管理费。2017年9月19日，涉案工程竣工。经推广中心委托，江苏建瑞工程咨询有限公司对上述工程造价进行审核，审核结果为：淮安红椒展示馆基地及加深工项目，施工单位送审结果金额9161392.23元。经我公司审核，审定工程结算金额6982931.41元，核减金额2178460.82元。

在施工过程中，为便于开票，原告先后向被告凯润公司转账215465元，用于向材料商购买材料。其中原告于2016年7月26日先后向被告法定代表人魏宝军母亲陶秀芹转账46945元和5万元，当天被告从淮安市宝诚商贸有限公司购买螺纹钢，价款为96945元；2016年9月21日，原告向被告法定代表人魏宝军妻子秦仕霞转账12520元，同年9月26日被告从淮安建景新型建材有限公司购买材料合计12586元；原告于2016年10月8日向秦仕霞转账36000元，2016年10月10日向秦仕霞转账2万元，被告先后于2016年10月11日、2016年11月18向淮安市楚州华石建材有限公司汇款53300元、2520元，用于购买混凝土；2017年5月5日，原告向秦仕霞转账5万元，被告于当日向淮安市水泥厂有限公司汇款5万元，用于购买水泥。被告总计支出材料款215351元。

被告在投标时支付标书费8620元，原告对该费用无异议，表示愿意承担。除此之外，原告认可涉案工程税金为554490.09元（票面金额）。此外，原告认可已付款金额为5501037.26元（含上述标书费和税金）

除上述费用外，被告主张还应扣除以下费用：1、管理费165843.8元（6982931.41*95%*2.5%）；2、管理人员工资234000元（6000元/月/人*3人*13月）；3、税金443816.2元（第二次开票税金：增值税141248.11元/1.11*11%-抵扣进项税32985.31元+附加税141248.11元/1.11*11%-抵扣进项税32985.31元*13.2%+印花税1411248.11元*0.03%+企业所得税1411248.11元*2%-票面税金135984.2元=42710.29元；第三次开票税金：增值税2116872.16元*11%+附加税2116872.16元*11%*12%+个人所得税2116872.16元*0.4%+印花税2116872.16元*0.03%+企业所得税2116872.16元*2%-票面税金209780.13元=102458.51元；第四次开票税金：增值税2400040.51元*11%+附加税2400040.51元*11%*12%+个人所得税2400040.51元*0.4%+印花税2400040.51元*0.03%+企业所得税2400040.51元*2%+成本税2400040.51元*4.04%+补收第三次开票成本票税金2116872.16元*4.04%-票面税金237841.85元=298647.4元）；4、御西项目管理费及税金合计9.9万元。5、2016年10月8日向杨中昌转账4万元。6、2016年11月10日为原告代付祥淮材料款10万元。7、2016年11月11日为原告代付瓦工黄军成工资2万元。8、2016年12月14日为原告代付架子工王凤军工资2万元。9、2016年11月8日为原告代付木工黄桂祥工资1万元。原告对被告主张的上述应扣项目及金额均不予认可。

另查：1、2016年11月10日，原告杨中昌向秦仕霞账户转账10万元，随后秦仕霞向凯润公司转账10万元，当日凯润公司将10万元转账给江苏祥淮建材有限公司用于购买混凝土。

2、2016年10月8日原告杨中昌向被告凯润公司申请付款4万元至杨中昌江苏银行账户（账号为62×××51），凯润公司同意支付，但凯润公司一直未向上述账户支付4万元。

3、2016年11月至12月原告杨中昌分别与瓦工班组黄军成、架子工班组王凤军、木工班组黄桂祥签订班组工程款支付证明书，约定由原告杨中昌分别向上述三人支付工资款2万元、2万元、1万元。后杨中昌将证明书交由凯润公司，凯润公司同意由其代付上述工资款，但凯润公司未能提供充分证据证明其已代付上述工资款。

案件审理中，经原告申请，本院依法对凯润公司银行存款3452955.1元或其他等额财产进行了保全。

本院认为：一、关于合同效力的认定问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告凯润公司承揽工程后又将工程非法转包给不具有施工资质的原告杨中昌施工，故原、被告签订的《工程内部施工协议书》属无效合同。但工程已经竣工并交付使用，原告要求参照上述协议约定支付工程款符合法律规定，本院予以支持。

二、关于工程价款的认定问题。根据双方约定，原告应向被告支付2.5%的管理费及三名管理人员的工资，故管理费165843.8元及管理人员工资234000元（6000元/月/人*3人*13月）应从工程款中予以扣除。根据约定，税金应由原告承担，故税金应从工程款中扣除，经核算，税金数额为554490.09元。被告主张扣除其他税金443816.2元，未提供相关证据，本院不予支持。御西项目管理费及税金合计9.9万元，在双方对账时，原告曾同意在该项目中一并抵扣，故该款项应从工程款中扣除。被告主张还应扣除2016年10月8日向杨中昌转账的4万元、2016年11月10日为原告代付的祥淮材料款10万元、2016年11月11日为原告代付的瓦工黄军成工资2万元、2016年12月14日为原告代付的架子工王凤军工资2万元、2016年11月8日为原告代付的木工黄桂祥工资1万元，证据不足，原告亦不予认可，故对被告该主张，本院不予支持。综上，被告还应支付原告的工程款数额为634017.8元【6982931.41元*95%+215465元-215351元-5501037.26元（含票面税金554490.09元及标书费8620元）-管理费165843.8元-管理人员工资234000元-99000元】。

三、关于涉案70万元系居间费用还是履约保证金的认定问题。凯润公司与推广中心以及凯润公司与杨中昌的合同均约定履约保证金为合同价款的10%即70万元。凯润公司中标后杨中昌即向凯润公司法定代表人魏宝军母亲陶秀芹账户汇款70万元，付款的时间及金额均与上述两合同相吻合。被告凯润公司提供的相关证据也证明工程施工中凯润公司一直使用魏宝军母亲陶秀芹及魏宝军妻子秦仕霞账户接收并支付保证金、材料款等工程相关费用，故原告向陶秀芹账户汇款70万元符合凯润公司的一贯做法。此外，原告在转账备注中明确注明该款项为“保证金”。基于此，本院认定该笔70万元应为涉案工程的履约保证金。涉案工程已经竣工并交付使用，履约保证金应返还给原告，故原告要求被告返还履约保证金70万元符合法律规定及双方约定，本院予以支持。被告关于70万元系魏宝军个人收取的居间费用的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告江苏凯润建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告杨中昌工程款634017.8元及利息（从2019年2月22日起计算至实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

二、被告江苏凯润建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还原告杨中昌履约保证金70万元及利息（从2019年2月22日起计算至实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

三、驳回原告杨中昌的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至本院执行款账户：江苏银行淮安清江浦支行，账号：10×××08）。

案件受理费34424元，保全费5000元，合计39424元，由原告杨中昌负担30149元，被告江苏凯润建设集团有限公司负担9275元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　李***

人民陪审员　　周　建

人民陪审员　　丛珊珊

二〇一九年八月十四日

书　记　员　　李思语

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。