黄某、温州市龙湾区综合行政执法局、温州上和建设有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0303民初3368号

原告：黄某，女，2006年1月25日出生，汉族，住址温州市鹿城区，现住温州市龙湾区。

法定代理人：黄超凡，男，1981年9月29日出生，汉族，住永嘉县，系原告父亲。

被告：温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道龙湾便民服务中心5-6楼。

法定代表人：陈升，系局长。

委托诉讼代理人：杨雨露，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告：温州上和建设有限公司，住所地温州市龙湾区状元街道横街村船厂路34号。

法定代表人：陈田明，系执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马文兵、陈秀洁，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

原告黄某与被告温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾行政执行局）、温州上和建设有限公司（以下简称上和建设公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄某的法定代理人黄超凡、被告龙湾行政执法局的委托诉讼代理人杨雨露、被告上和建设公司的委托诉讼代理人陈秀洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告黄某向本院提出诉讼请求：1、两被告共同承担因本次事故造成原告医疗费65105.63元、护理费13230元、交通费2130元、住宿费738元、餐饮费357元、营养费5250元、伤残赔偿金111148元、伤残辅助器具费1010元、伤残三期鉴定费3300元、精神损害抚慰金5000元、学校教育成本费和伙食费与寄宿费21000元、后续除疤治疗费20000元，以上共计248268.63元。2、本案诉讼费由两被告负担。事实和理由：2018年3月24日晚上六时许，原告骑自行车行经温州市龙湾区雁荡西路248号处，因地面窨井盖设施施工，周边没有设置明显标志，也没有采取任何安全措施，以致原告骑车摔伤。后立即被送至温州医科大学附属第二医院住院治疗，出院诊断为“左踝关节骨折伴骨骺损伤”。后原告赴多家医疗机构继续治疗。浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所于2018年7月11日作出《司法鉴定意见书》，认定原告伤残等级为10级，护理期与营养期为均为105日。被告上和建设公司系事发路段的施工单位，被告龙湾行政执行局系主管单位。在事发之时在施工地点周边没有设置明显标志，也没有采取任何安全措施，两被告应当承担侵权责任。经多次协商赔偿无果，特提起诉讼。

为证明上述事实，原告黄某向本院提供如下证据：1、原告黄某与黄超凡居民身份证、户口本、出生医学证明复印件各一份，以证明原告诉讼主体资格。2、两被告组织机构统一社会信用代码公示查询信息、行政处罚决定书截图信息各一份，以证明两被告诉讼主体资格。3、温州医科大学附属第二医院住院记录、手术记录、出院记录、门诊医疗证明书等，复旦大学附属儿科医院就医记录册，温州伯思立医院住院记录、出院记录、疾病证明书，温州市中通国际学校证明，以证明原告住院治疗及病休情况。4、浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定费发票、汽油发票、过路费发票、住宿费发票、餐饮发票、医疗费发票、辅助器械发票、学校证明与发票等，以证明原告因本次损害所遭受的经济损失。5、司法鉴定意见书一份，以证明原告伤残等级以及三期鉴定的事实。6、温州市龙湾区人力资源和社会保障局文件复印件二份，以证明原告选取的医疗机构符合国家标准。7、照片打印件，以证明事故发生时的现场情况。8、视频一份，以证明原告受伤的经过。9、微信截图打印件一份，以证明原告受伤后，原告家长与被告龙湾行政执行局工作人员对本次事故进行协商的情况。

被告龙湾行政执法局辩称，本案系侵权纠纷，被告龙湾行政执行局未实施侵权行为，不是本案的适格被告，请求驳回原告关于被告龙湾行政执行局的全部诉讼请求。1、原告未提供证据证明存在侵权行为。原告已提交的证据均是关于损害结果，对于侵权行为是否存在、如何发生、发生的时间及地点均未予以证明，无法确定曾出现过侵权行为。2、被告龙湾行政执行局未实施侵权行为。本案损害结果系因路面施工未设置明显标志而导致。本案事故发生在2018年3月24日，事发路段龙湾区雁荡西路处于综合整治施工阶段，施工方为被告上和建设公司，设置警示标志的责任主体为施工方。3、被告龙湾行政执行局为雁荡西路道路综合整治工程建设单位，作为发包人，通过招投标程序，经招标评审委员会评审后确定适格施工单位，不存在过错。涉案道路综合整治工程施工过程中，被告龙湾行政执行局依法履行部门职责，积极监管施工情况。综上，原告未提供证据证明存在侵权行为，被告龙湾行政执行局也未实施任何侵权行为，非本案的适格被告，请求驳回原告关于被告龙湾行政执行局的全部诉讼请求。

为证明其答辩的事实，被告龙湾行政执行局向本院提供了如下证据：1、中标通知书复印件一份，以证明被告龙湾行政执行局通过招投标确定适格施工单位。2、竣工验收证明书复印件一份，以证明事发路段于事发时仍处于综合整治施工阶段。3、责令改正通知书、行政处罚决定书复印件各一份，以证明被告龙湾行政执行局依法履行部门职责。

被告上和建设公司辩称，1、原告无证据证明原告受伤与被告上和建设公司的行为之间有任何因果关系。原告提供的证据仅能证明其受伤的事实，但无证据证明其受伤与被告上和建设公司有任何因果关系。两被告均无任何的侵权行为。2、假设本案的事故发生在被告上和建设公司负责施工的路段，被告上和建设公司已尽到施工单位应尽的义务，无需承担赔偿责任。被告上和建设公司承建的是道路的修复工程，属于边施工边通行的项目，且已在维修的窨井盖处放置了围档，已尽相应的义务。3、原告因自身的过错导致受伤，不应由被告上和建设公司承担责任。根据《道路交通安全法》第三十六条规定：“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行。没有划分机动车道、非机动车道和人行道的，机动车在道路中间通行，非机动车和行人在道路两侧通知。”原告所称的事故发生路段已明确设置了非机动车道，而且特别设置了自行车道的标示，而原告驾驶非机动车在机动车道上行驶违反了交通法规，应承担事故的全部责任。原告为未成年人，属限制民事行为能力人，其监护人应履行相应的监护职责，以保护其人身安全。现原告的监护人疏于监管，导致原告单独在机动车道上行驶受伤，其监护人也应承担主要的责任。4、假设被告上和建设公司应承担相应的责任，原告的诉请也过高。小学为义务教育，学校教育成本费、伙食费与寄宿费非必要费用。在温州伯思立医院的医疗费中已经包含除疤费用，后续除疤费用不应支持。精神损害赔偿金也不应支持。其他各项费用过高，应相应调整。综上，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的规则，受害人要对加害事实以及损害是由加害人的行为所致承担举证责任。如果受害人不能举证证明损害是由窨井等地下设施所致，则应承担举证不能的法律后果。本案原告未能举证证明其受伤与被告上和建设公司的行为之间有因果关系，而事实上被告上和建设公司已尽到了相应的管理职责，不应承担赔偿责任。

为证明其答辩的事实，被告上和建设公司向本院提供了如下证据：照片打印件，以证明原告所称的事发路段已专门设置了自行车专用车道。原告未遵守交通法规，在机动车道上行驶，造成的后果由其自己负责。

原告提交的证据，经庭审质证，被告龙湾行政执行局质证意见如下：证据1、5无异议。证据2的真实性无异议，但认为行政处罚决定书截图信息不能证明龙湾行政执行局有过错，龙湾行政执行局已对上和建设公司的行为进行了处罚，不存在过错。证据3除了温州医科大学附属第二医院住院病历（一）和门诊医疗证明书（2018年4月18日）、温州伯思立医院住院病例和出院记录没有原件外，对其他证据的真实性无异议。证据4，认为原告受伤地在温州，去上海医院治疗没有必要。原告去上海医院治疗产生的相关费用非必要的费用，不予认可。温州伯思立医院门诊发票，其中已由医保支付的153元应予扣除。温州医科大学附属第二医院住院费用中的护理费505元应从鉴定护理费中扣除。对辅助器械费用不予认可。学校的相关费用非必要费用。温州伯思立医院非医疗保险定点机构，对温州伯思立医院的医疗费用不予认可。温州伯思立医院治疗费用中已包含除疤费用，原告增加的除疤费用不予认可。证据6，没有原件，不予认可。同时两份文件中温州同新妇产医院与温州同新医院名称不一致，无法证明温州伯思立医院是温州同新妇产医院更名过来的，是医疗保险定点单位。证据7，非事发时间点的现场照片，不予认可。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，认为视频看不清楚人物以及事情的经过，无法判断在这个地点发生了什么事情。对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，认为事故责任只能由法院认定，不能由个人判断。被告上和建设公司质证意见同被告龙湾行政执行局意见一致。另外补充如下：原告去上海医院治疗没有必要性，对产生的相关费用不予认可。即便去上海，也可当天往返，不需要这么多费用。原告提供的照片不是事发时当场拍的，不予认可。照片中的黄色档板反而证明了被告上和建设公司已在施工现场作了警示及安全措施。原告提供的视频无法证明视频中的人是原告以及摔倒过程及原因，不能证明原告的受伤与两被告有因果关系。

对被告龙湾行政执行局提供的证据，经质证，原告发表质证意见如下：证据1，没有异议。证据2，真实性有异议。证据3，真实性有异议，认为被告龙湾行政执行局没有尽到管理监督职责，存在过失。被告上和建设公司对证据1没有异议。对证据2的真实性没异议，但认为原告没有证据证明事故发生在龙湾区。对证据3真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明事故发生时被告上和建设公司未尽警示和安全防范义务。

对被告上和建设公司提供的证据，经质证，原告认为照片是最近时间段拍的。事发时非机动车道是封闭施工，不能骑车通行。被告龙湾行政执行局无异议。

本院认为，原告提供的证据1、2、3、5和被告龙湾行政执行局提供的证据，能证明与本案相关的事实，予以认定。原告提供的证据4，系对相关费用及损失的认定，在下文中予以阐述。原告提供的证据6，经核实，温州同新医院有限公司原名称为温州同新妇产医院有限公司。2017年8月16日，温州同新医院有限公司变更为温州伯思立医院有限公司，为医疗保险定点机构。原告提供的证据7、8、9，结合原告提供的其他证据，可以推定原告骑车经过龙湾区雁荡西路248号前机动车辅道时因窨井路面施工摔倒受伤的事实，原告提供的证据具有合理性及高度盖然性，故本院予以确认。被告上和建设公司虽不认可原告主张的事实，但对此并未提供反驳证据。被告上和建设公司提供的照片，能证明在事发路段设置了自行车道，可作为参考。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2018年3月24日晚上6时20分左右，原告骑自行车从温州龙湾区楠溪江路云和花苑往世德教育方向，自西往东沿机动车辅道途径温州市龙湾区雁荡西路248号前地段时，自行车车轮陷进窨井盖周围的空隙中，导致原告黄某摔倒受伤。原告父母知晓后将原告送往温州市中西医结合医院检查，当晚转至温州医科大学附属第二医院治疗。原告在温州医科大学附属第二医院住院治疗14天。2018年4月7日出院，出院诊断为左踝关节骨折伴骨骼损伤。2018年5月18日、19日，原告父亲开车带原告去上海交通大学医学院附属第九人民医院、复旦大学附属儿科医院骨科复查。2019年1月27日，原告到温州伯思立医院治疗左三踝骨折术后取内固定物。2019年1月31日出院，共住院治疗4天。出院诊断为：1、左下胫腓关节分离术后取内固定物；2、左后踝骨折术后取内固定物；3、左腓骨骨折术后取内固定物。原告系温州市中通国际学校六年级学生。从2018年3月24日至2018年6月29日，原告因期间住院及后期在家修养，不能正常到学校上课。2018年6月27日，原告申请伤残等级、护理期限及营养期限等评估鉴定。浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所作出温律司鉴所（2018）临鉴字第1258号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、黄某因2018年3月24日外力作用而受伤，其左踝关节骨折伴骨骺损伤与外力作用存在直接因果关系；2、黄某因本次道路交通事故致左踝关节骨折伴骨骺损伤的伤残等级评定为十级伤残；3、黄某的后续治疗费难以具体评估，建议按实际合理发生为准；4、黄某的护理期限拟为105日，营养期限拟为105日。

2017年8月7日，被告上和建设公司中标被告龙湾行政执法局发包的温州市龙湾区雁荡西路（汤家桥路—蒲江路）道路结合整治工程，工程内容是道路、景观、绿化、排水、照明、交通、桥梁修复等工程。工程于2017年9月5日开工，于2018年12月29日竣工验收。2018年1月期间，因施工现场未按照规定设置遮挡围墙，被告上和建设公司被被告龙湾行政执法局责令限期整改并予以行政处罚。事发路段的窨井路面由被告上和建设公司施工建设。

另外，2018年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入为55574元。

本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。侵害公民造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。在本案中，事发路段由被告上和建设公司施工建设。虽然被告上和建设公司辩称其已在窨井盖上放了醒目标识黄色档板，尽到了警示和安全保障义务，但未能举证予以证实。一般来讲，施工人不仅仅负有设置明显标志和安全措施的义务，还负有保护这些标志和维持这些措施的义务。标志和安全措施被第三人破坏不能作为免责的抗辩理由，故对被告上和建设公司的辩解，本院不予采纳。被告上和建设公司应当对原告的损害承担侵权责任。原告要求主管单位被告龙湾行政执法局承担侵权责任，无事实及法律依据，不予支持。原告作为未成年人，夜间骑自行车在机动车辅道上通行，对路面情况观察不足，自身未尽到安全注意义务，其对损害的发生也存在一定过错，也应承担相应责任。根据双方的过错程序，综合本案实际情况，本院酌情认定，对于原告的损失被告上和建设公司承担80％的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。

原告主张的各项赔偿款项认定如下：

1、医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。经审查，原告提供的温州医科大学附属第二医院挂号及门诊发票，除2018年2月28日的四张发票计546.24元、2019年3月24日专家门诊诊查费-26元予以剔除外，其余予以认定，共产生费用计2662.49元。温州中西医结合医院挂号费25元、门诊医疗费125.01元，予以认定。温州伯思立医院挂号费305元、门诊医疗费550.5元，予以认定。温州市东华医院门诊医疗费153元，予以认定。原告在温州医科大学附属第二医院住院费用为50040.07元，予以认定，其中包含伙食费797.5元。原告在温州伯思立医院住院费用为10340.32元，予以认定。故原告的医疗费合计2662.49+150.01+855.5+153+50040.07+10340.32=64201.39元。被告上和建设公司辩称原告的部分医疗费过高，但未提供证据予以证明，也未申请对医疗费进行鉴定审查，故本院对该辩称不予支持。原告去上海交通大学医学院附属第九人民医院、复旦大学附属儿科医院复查产生的门诊费及相关费用，因原告未举证其确有去上海复查的必要，对原告主张去上海发生的医疗费332元、交通费2030元、餐饮费447元、住宿费738元均不予支持。

2、护理费：经鉴定原告的护理期限为105天，其中住院18天的护理费，原告要求按170元/天×18天=3060元计算，予以支持。剩余87天的护理费，原告要求按110元/天×87天=9570元计算，予以支持。上述护理费共计12630元。

3、营养费：经鉴定原告的营养期限共计105天，营养费酌情确定为105天×30元/天=3150元。

4、残疾赔偿金：原告伤残等级鉴定为10级，故赔偿系数为10%。原告系未成年人，户籍所在地和居住地均在城镇，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，故原告主张的残疾赔偿金为55574元/年×20年×10%=111148元。

5、残疾辅助器具费：根据原告提供的票据，结合本案实际，本院酌情认定720元。

6、鉴定费：鉴定费3300元，属于本案事故造成的合理费用损失，予以确认。

7、精神损害抚慰金：结合双方的过错程序并结合伤情，精神损害抚慰金酌情确定为4000元。该精神损害赔偿数额属于单独核算的人身损害赔偿项目，不再和其他损害项目合并计算后结合过错责任比例进行折扣。

8、学校教育成本费15000元、伙食费与寄宿费6000元，因该费用不属于直接损失，故不予支持。

9、后续治疗费：原告主张后续治疗费20000元，因鉴定结论未明确后续治疗费用，故在本案中不予支持。原告可待后续治疗费实际发生后另行起诉。

10、住院伙食补助费：原告在庭审结束后提出要求住院伙食补助费540元，因增加诉讼请求只能在法庭辩论结束前提出，故对该项请求不予处理，原告可另行主张。

综上，原告的合理费用除精神损害抚慰金4000元外，为医疗费64201.39元+护理费12630元+营养费3150元+残疾赔偿金111148元+残疾辅助器具费720元+鉴定费3300元=195149.39元，被告上和建设公司应承担的赔偿责任为195149.39×80%+4000元=160119.51元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十六条、第九十一条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告温州上和建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄某赔偿费用共计160119.51元；

二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5006元，减半收取2503元，原告黄某负担752元，被告温州上和建设有限公司负担1751元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审 判 员　潘丽红

二〇一九年七月十八日

法官助理　项　施

代书记员　朱微丰

附：

不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；

权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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