**市***轨道交通有限公司、浙江广盛环境建设集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙09民终800号 上诉人（一审原告）：**市***轨道交通有限公司，住所地浙江省**市金东区多湖街道光南路1299号联建楼二期6楼。 法定代表人：郑公民，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江建经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江建经律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江广盛环境建设集团有限公司，住所地浙江省舟山市定海区******听。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江博方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江博方律师事务所律师。 上诉人**市***轨道交通有限公司（以下简称***轨道公司）因与被上诉人浙江广盛环境建设集团有限公司（以下简称广盛公司）合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人***轨道公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人广盛公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***轨道公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审起诉请求。事实和理由：一、原判适用法律错误。根据双方约定的“若拟派项目负责人存在在建项目，则投标保证金不予退还”实际上是对违约责任进行明确，一审法院认定合同中无违约条款，系对合同条款的理解错误。二、一审法院事实认定错误。广盛公司违约，应承担违约责任，并非仅需对***轨道公司提供保函。根据“担保合同是主合同的从合同”的规定，***轨道公司未向案外人中国建设银行主张权利，并不代表不可以向广盛公司主张违约责任。一审法院认为广盛公司已向***轨道公司提供保函，无需承担违约责任系对事实认定错误。 广盛公司辩称，一、***轨道公司主张80万元惩罚性赔偿金无约定或法定依据。1．招标文件、***并未约定有违约金、惩罚性违约金，“保证金不予退还”法律后果不适用于本案中***轨道公司关于惩罚性违约金的主张。2．***保证金不予退还系格式条款，应认定无效。3．保证金不予退还的适用情形不适用于以银行保函方式缴纳保证金的情形。退还的字意通常只包含财、物的返还，不包含银行保函。二、即便***轨道公司可以主张违约金，也应遵循损失填补规则，以实际损失作为确定违约金的依据。 ***轨道公司向一审法院起诉请求：1．判令广盛公司向***轨道公司支付80万元；2．判令广盛公司就上述第1项诉讼请求的80万元款项向***轨道公司支付自2021年1月12日起至80万元付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院查明：2020年4月8日，***轨道公司发布招标文件（项目编号：EXXX），对**-义乌-东阳市域轨道交通工程**段道路恢复（含管线）施工01标（**站、***路站、八一南街站、万达广场站范围及轨金区间（**南站U型槽））项目进行公开招标，本次招标接受浙江省发改委监督。招标文件第一章“招标公告”对投标人、拟派项目负责人有明确规定（详见证据招标文件部分），第二章“投标人须知”3.4.1“投标保证金”中明确规定：本次投标要求递交投标保证金，投标保证金的金额为80万元，投标保证金委托省交易中心投标保证金电子收付平台（“招投标银保通”）统一收付；投标保证金的缴纳方式：1．银行转账，包括柜面转账（电汇）、网银支付。2．银行保函，“招投标银保通”平台认可的银行保函。3．保证金联保……。“投标保证金”六规定，投标保证金不予退还情形：……3．经查实，投标人在投标过程中串通投标或弄虚作假的；4．拟派项目负责人在投标截止日有其他在建合同工程上担任项目负责人的情形。“投标人须知”10.4“在建合同工程的认定及变更证明”中规定了项目负责人“有在建合同工程”的认定标准。招标文件发布后，广盛公司参与了投标。2020年4月29日，广盛公司作为本项目投标人，向***轨道公司提交了《拟派项目负责人无在其他工程项目中担任项目负责人的***》，其中载明“我公司及拟派项目负责人承诺，拟派参加项目标段投标的项目负责人在投标截止日无其他任何在建合同工程上担任项目负责人的情形”“以上承诺如有虚假，愿意接受投标保证金不予退还的处罚”。同时，广盛公司通过银行保函方式缴存投标保证金。后，广盛公司因在评标过程中的得分低于其他单位未中标，但广盛公司向***轨道公司出具《拟派项目负责人无在其他工程项目中担任项目负责人的***》时其拟派的项目经理确有在建项目。 2020年9月16日，浙江省招投标管理中心向***轨道公司出具《告知函》，告知：2020年5月7日，该中心收到举报，反映部分单位在参加“**-义乌-东阳市域交通工程东阳段道路恢复（含管线）施工01标、**段道路恢复（含管线）施工01标”两个标段投标活动时，有围标串标且拟派项目经理存在在建工程等违法违规行为。《告知函》中该中心经调查确认，广盛公司在参加“**-义乌-东阳市域交通工程**段道路恢复（含管线）施工01标”标段投标活动中拟派项目经理存在在建工程。为此，***轨道公司于2020年11月26日向广盛公司邮寄《不予退还**-义乌-东阳市域轨道交通工程**段道路恢复（含管线）施工01标（**站、***路站、八一南街站、万达广场站广场范围及轨金区间（**南站U形槽））施工投标保证金告知函》。告知广盛公司：广盛公司在2020年4月28日参加**-义乌-东阳市域轨道交通工程**段道路恢复（含管线）施工01标（**站、***路站、八一南街站、万达广场站广场范围及轨金区间（**南站U形槽））施工招标项目（EXXX）招投标过程中存在拟派项目经理有在其他在建项目的情形，故***轨道公司决定不予退还广盛公司保证金，并要求广盛公司在收到本函后15日内将投标保证金80万元转入轨道公司的银行账户。2020年12月27日，广盛公司签收《告知函》，但未予回应。 一审法院认为，在招投标过程中，经投标人承诺的招标文件中有关投标人资格要求、投标保证金等规定，对招投标双方当事人具有法律约束力，如违反，应当承担相应的民事责任。本案中，***轨道公司明确，其要求广盛公司支付80万元的合同依据为招标文件第15页“拟派项目负责人在投标截止日有在其他在建合同工程上担任项目负责人的情形”“投标保证金不予退还”的规定，及广盛公司出具的《拟派项目负责人无在其他工程项目中担任项目负责人的***》中“拟派参加项目标段投标的项目负责人在投标截止日无在其他任何在建合同工程上担任项目负责人的情形”“以上承诺如有虚假，愿意接受投标保证金不予退还的处罚”的承诺。以上规定及承诺对双方当事人具有法律约束力，但其意思清楚、明确，即若投标人拟派参加项目标段投标的项目负责人在投标截止日有在其他任何在建合同工程上担任项目负责人，则其缴纳的投标保证金不予退还。其适用的后果是投标人缴纳的投标保证金不予退还，并非投标人再向招标人支付款项。因此，对***轨道公司据上述规定及承诺要求广盛公司向其支付80万元款项及80万元款项利息的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回***轨道公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取6076.50元，由***轨道公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广盛公司提交如下证据：证据一，项目经理变更申请表复印件一份（共一页）；证据二，**市金婺建设投资开发有限公司出具给浙江省招投标管理中心的证明复印件一份（共一页），上述证据拟证明案涉工程的项目经理***在投标时已未实际担任其他在建工程的项目经理。 ***轨道公司质证认为，两份证据均非原件，对证据三性均有异议。即使**市金婺建设投资开发有限公司出具的证明真实，也仅能证明***未在该单位所建工程担任项目经理，不能证明投标案涉工程时***未在其他任何在建合同工程上担任项目负责人。 本院认为，广盛公司提交的两份证据均为复印件，真实性无法确定，在***轨道公司对上述证据不予认可的情况下，本院对其证据资格不予认定。 ***轨道公司二审未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案的争议焦点为***轨道公司是否有权要求广盛公司支付80万元违约金及自2021年1月12日起至80万元付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 首先，***轨道公司发布的招标文件中“投标人须知”明确招投标保证金为80万元，在“投标保证金”中明确投标保证金不予退还情形：……4．拟派项目负责人在投标截止日有其他在建合同工程上担任项目负责人的情形。上述约定不违反法律规定、行政法规强制性规定，合法有效。广盛公司主张该内容明显增加了投标人的责任，不符合《招标投标法实施条例》等规定，缺乏依据，不成立。 其次，广盛公司作为投标人，其向***轨道公司提交的《拟派项目负责人无在其他工程项目中担任项目负责人的***》，载明“我公司及拟派项目负责人承诺，拟派参加项目标段投标的项目负责人在投标截止日无其他任何在建合同工程上担任项目负责人的情形”“以上承诺如有虚假，愿意接受投标保证金不予退还的处罚”。上述承诺内容是广盛公司的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，广盛公司主张其为格式条款，应为无效，无法律依据。招标文件及***关于投标保证金的约定，合法有效。 再次，浙江省招投标管理中心《告知函》载明，该中心经调查确认，广盛公司在参加“**-义乌-东阳市域交通工程**段道路恢复（含管线）施工01标”标段投标活动中拟派项目经理存在在建工程。广盛公司未能提供证据否定《告知函》所认定的事实，故应认定广盛公司在案涉招投标活动中存在拟派项目经理存在在建工程的情形，即广盛公司的行为符合招标文件和***中关于投标保证金不予退还的情形，因广盛公司违反了相关承诺，***轨道公司不予退还保证金，有事实和合同依据。***轨道公司要求广盛公司支付80万元，其实质系要求广盛公司承担“投标保证金不予退还”的责任，以现金或银行保函形式缴纳保证金，仅系保证金缴纳方式不同，不影响广盛公司违反***载明内容时的责任承担。广盛公司以保函已过担保期为由主张不承担责任，无法律依据。 最后，广盛公司与***轨道公司仅约定了保证金不予退还的情形，并未约定保证金不予退还的同时仍可主张违约金。在广盛公司已承担80万元保证金不予退还责任的情况下，***轨道公司再主张广盛公司承担逾期付款的违约责任，无合同和法律依据，不予支持。 综上所述，***轨道公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初2498号民事判决； 二、浙江广盛环境建设集团有限公司自判决生效之日起10日内支付**市***轨道交通有限公司80万元； 三、驳回**市***轨道交通有限公司其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取6076.50元，由浙江广盛环境建设集团有限公司负担5900元，由**市***轨道交通有限公司负担176.50元。二审案件受理费12153元，由浙江广盛环境建设集团有限公司负担11800元，由**市***轨道交通有限公司负担353元。 本判决为终审判决。 审 判 长刘 燕 波 审判员*** 审判员** 二○二三年二月二十二日 法官助理*** 代书记员***