云南省水利水电投资有限公司、***财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事判决书

（2018）云民终231号

上诉人（原审原告）：云南省水利水电投资有限公司，住所地：云南省昆明市穿金路140号水利大厦二楼。

法定代表人：陶关亮，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：***、***，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1960年6月11日生，住云南省曲靖市麒麟区。

被上诉人（原审被告）：云南云岭土地资产评估有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区小坝路2号金尚俊园C座805号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，云南事通律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南华岭会计师事务所有限公司，住所地：云南省昆明市王旗营路89号金领地国际商务大厦703号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***、**，北京大成（昆明）律师事务所律师。

上诉人云南省水利水电投资有限公司（以下简称水投公司）因与被上诉人***、云南云岭土地资产评估有限公司(以下简称云岭公司)、云南华岭会计师事务所有限公司（以下简称华岭公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案于2018年3月19进行法庭调查，上诉人水投公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人云岭公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被上诉人华岭公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、**参加了调查，本案现已审理终结。

水投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费、保全费、保全担保费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审判决程序违法，显失公平，应当依法纠正。一审遗漏了重要当事人原云南云岭会计师事务所有限公司股东，损害上诉人的合法权益；质证流于形式，判决书没有客观反映当事人庭审中的质证意见；没有进行正确的举证责任分配，对上诉人不公。二、一审判决关于华岭公司的主体资格及侵权事实的认定错误，应当依法纠正。上诉人提交的证据能够证实华岭公司与原云南云岭会计师事务所有限公司之间有承继关系，一审认定华岭公司非本案适格被告错误；一审认定上诉人主张的损失未能确定，诉讼请求不能成立，判决驳回上诉人的一审诉讼请求是倒因为果。

被上诉人云岭公司答辩称，云岭公司的实物资产数据来源为云南众成实业有限公司(以下简称众成公司)提供的数据，上诉人投资的款项均为增资扩股按照其持股比例当交纳的股本金，而非股权转让的对价。云岭公司的行为不构成侵权，评估报告出具的并不是股权价格，报告是在委托方提供相关法律文件、数据资料的基础上作出，委托方应对真实性及合法性负责。上诉人起诉侵权损害赔偿，但并没有证据证实损害事实的客观存在。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求维持原判。

被上诉人华岭公司答辩称，1、华岭公司系自然人股东出资新设立的法人，非由其他法人合并而来，华岭公司不是本案适格被告。云南云岭会计师事务所有限公司已于2010年11月25日注销，云南华益会计师事务有限公司主体资格至今仍然存在。华岭公司与上述两公司无任何股权关系及劳动关系。2、上诉人提交的证据不能证实其受到4017万元实际损失，华岭公司未实施任何侵权行为，亦不存在过错，本案被上诉人并未实施共同侵权行为，不存在共同过错，不应承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉人的上诉。

***未进行答辩。

水投公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、云岭公司、华岭公司连带赔偿上诉人4017万元；2、本案案件受理费、保全费、保全担保费、律师费及其他相关费用由被上诉人承担。

一审法院确认本案法律事实如下：2008年11月29日，云南云岭会计师事务所有限公司受众成公司委托对该公司进行审计并出具云岭审字（2008）115号审计报告。2008年11月30日，云南云岭资产评估有限公司经众成公司委托对该公司进行资产评估并出具云岭评报字(2008)第016号资产评估报告书。2008年12月16日，水投公司与众成公司签订《投资重组云南众成实业有限公司协议书》，约定受让众成实业有限公司51%股权，重组设立云南众成爨玉实业有限公司，协议签订后，水投公司与***签订《投资重组云南众成实业有限公司协议书附件一》约定协议书约定的众成公司的全部权利义务均由***享有并承担。之后，水投公司按照协议约定通过银行转账方式支付全部股权转让及资产收购对价共计50162111.53元。2015年11月27日，中共云南省纪律检查委员会向水投公司发出《函询通知书》，认为该公司存在以下问题：一、在与民营企业合作过程中，未严格核实相关情况，支付4017万元收购虚假资产，并虚假矿区信息和矿产储量盲目投资等内容。2017年3月6日云南省审计厅政府投资审计局出具《情况说明》，载明云南省审计厅政府投资局二处审计组在2015年对水投公司投融资及经营管理情况审计时发现：2008年12月水投公司收购众成公司51%股权，收购涉嫌虚假资产7876.48万元，按水投公司股权比率折合4017万元等内容。

一审法院归纳本案争议焦点为：***、云岭公司、华岭公司是否应连带赔偿水投公司主张的损失4017万元？一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，水投公司主张***、云岭公司、华岭公司存在共同侵权行为应连带赔偿损失4017万元，水投公司应提供证据证实对方存在其主张的侵权行为，水投公司因该侵权行为造成确定的实际损失，以及该实际损失与对方的侵权行为之间存在因果关系。对此，综合分析评判如下：首先，《审计报告》及《资产评估报告》系受众成公司的委托而作出，水投公司没有证据证实《审计报告》及《资产评估报告》的出具违反相关法律法规或者存在任何虚假或过错的情形，故水投公司没有证据证明有侵权行为存在的事实。其次，水投公司提交中共云南省纪律检查委员会《函询通知书》的内容证实其产生实际损失4017万元，但该损失结论并无后续的相关侦办结论佐证，系无其他证据相互印证的孤证，不能证实水投公司确实产生实际损失4017万元的事实。另外，涉案的《审计报告》系由云南云岭会计师事务所有限公司出具，水投公司主张华岭公司系由云南云岭会计师事务所有限公司和云南华益会计师事务所有限公司合并成立，故华岭公司系本案被告应承担责任，对此其未提交有效证据证实该主张，而华岭公司提交的营业执照、设立公司批复、股东名录及公司章程等证据互相印证证实华岭公司与云南云岭会计师事务所有限公司系各自独立的企业法人，华岭公司与涉案的审计报告亦并无直接性，故华岭公司不是本案适格被告，不应对本案的诉争承担责任。综上，水投公司主张***、云岭公司、华岭公司存在共同侵权行为应承担连带赔偿责任的主张无事实及法律依据，依法不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回云南省水利水电投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费242650元，由云南省水利水电投资有限公司承担。

二审中，作出《审计报告》的审计人员***及其助理龚剑到庭接受调查，***在2008年时为云南云岭会计师事务所有限公司注册会计师，系案涉《审计报告》的具体经办人。***对《审计报告》中涉及到的：***支付意大利保利大理石矿山人民币4075万元（折合美元500万元）的审计情况进一步的解释，内容为：在审计时，涉及到此笔款项和相应的合同后附有实物财产清单，清单上所列的价值4238000元（折合52万美元）的机械设备，经盘点并未见到实物，在结论中已将该笔费用进行扣除，其余的款项作为无形资产按70年摊销后，摊余价值33034666.67元，并不是整个4075万元的资产均为机械设备。由于《审计报告》系2008年作出，其后云南云岭会计师事务所有限公司被注销，几经搬迁，《审计报告》的工作底稿已经遗失。对***的身份，上诉人水投公司及被上诉人云岭公司、华岭公司均无异议。对该陈述内容，水投公司及云岭公司、华岭公司亦无异议。本院认为，***对《审计报告》的当庭解释，各方均无异议，也没有与在案证据相冲突，应予采信。据此可以明确：《审计报告》所涉的意大利保利陆良公司（甲方）与***（乙方，众成公司原法人代表）于2012年7月3日签订合同书，***据此支付意大利保利大理石矿山人民币4075万元（折合美元500万元），在审计时，涉及到此笔款项中的价值4238000元（折合52万美元）的机械设备，经盘点并未见到实物，在审计结论中已将该笔费用进行扣除，剩余的款项36512000元作为无形资产按70年摊销后，摊余价值33034666.67元。

二审中，各方均没有提交新证据，对一审认定的事实应予确认。

本案争议的焦点为：一审的程序是否违法；被上诉人***、云岭公司、华岭公司是否应对水投公司承担赔偿责任。

本院认为，关于一审的程序是否违法。水投公司作为原告起诉华岭公司，主张华岭公司系作出《审计报告》的云南云岭会计师事务所有限公司与云南华益会计师事务所有限公司合并成立，是其行使法律赋予的民事权利，同时其负有举证证明该主张成立。现由于水投公司不能举证证明该变更行为真实存在，而在案证据证明华岭公司系2010年新设成立的公司，原云南云岭会计师事务所有限公司已经注销，水投公司依法应承担举证不能的法律责任，人民法院没有义务替水投公司追加原云南云岭会计师事务所有限公司的股东参加诉讼。因此，水投公司认为一审遗漏重大当事人及举证责任分配不公等程序违法的主张不成立。

关于被上诉人***、云岭公司、华岭公司是否应对水投公司承担赔偿责任。构成侵权赔偿的前提是有明确的侵权人、有具体的侵权行为，有明确的侵权后果、侵权行为和侵权后果之间具有因果关系。本案中，第一、水投公司主张的侵权人中，***为原众成公司的股东及法定代表人，依据双方的约定收取了水投公司支付的股权转让款并转让了股权，水投公司并不能明确说明***的侵权行为是什么；云岭公司作出《资产评估报告》，该报告部分内容系依据《审计报告》作出，是否存在侵权，有待于水投公司证明侵权事实成立；华岭公司并非本案的适格被告。

第二、关于侵权行为和侵权后果。水投公司主张的侵权事实和侵权后果依据为云南省纪律检查委员会案件监督管理室于2015年11月27发出的《函询通知书》，以及云南省审计厅政府投资审计局2017年3月6日的《情况说明》。《函询通知书》要求水投公司实事求是说清以下问题：“一、在与民营企业合作过程中，未严格核实相关情况，支付4017万元收购虚假资产，并对虚假矿区信息和矿产储量盲目投资”，并要求在15各工作日内报。水投公司收到该通知书后，至今未作出书面说明，发出方也没有正式的结论，因此，该通知书不能达到民事证据的证明目的，不能证明具体的侵权行为和侵权后果。上述《情况说明》中，载明“云南省审计厅政府投资审计局二处审计组在2015年对云南省水利水电投资有限公司投融资及经营管理情况审计时发现：2008年12月收购众成公司51%股权，收购涉嫌虚假资产7876.48万元，按水投公司股权比例折合4017万元”，此内容显示的系“涉嫌”，并非确定的认定，该《情况说明》不能证明水投公司的主张。

对于《审计报告》和《资产评估报告》，水投公司没有具体明确该报告是内容不真实，还是程序违法，也没有提交证据证明两份报告构成侵权的事实，同时，水投公司没有提交证据证明侵权导致的后果是什么。因此，水投公司不能举证证明侵权行为和侵权后果。

第三、关于侵权行为与损害结果之间的因果关系，水投公司没有举证证明该因果关系的存在。

综上，水投公司不能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费242650元，由上诉人云南省水利水电投资有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长*艳

审判员***

审判员杨宏

二〇一八年三月三十日

书记员***