某某、某某发等与某某、某某等委托合同纠纷一审民事判决书

河北省唐山市古冶区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0204民初1033号 原告（反诉被告）：***，男，1964年12月29日出生，汉族，开滦吕家坨制修厂工人，现住唐山市。 原告（反诉被告）：**发，男，1965年1月8日出生，汉族，无业，现住唐山市。 二原告（反诉被告）委托诉讼代理人：***，河北渤澳律师事务所律师。 二原告（反诉被告）委托诉讼代理人：韩媛媛，河北渤澳律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：***，女，1964年12月2日出生，汉族，无业，现住唐山市。 被告（反诉原告）：**，女，1986年5月13日出生，汉族，无业，现住唐山市。 二被告（反诉原告）委托诉讼代理人：***，河北***律师事务所律师。 第三人：唐山开滦建筑安装有限责任公司，住所地唐山市路北区龙泽南路20号。 法定代表人：张玉珺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，开滦吕家坨矿劳动服务公司经理。 原告（反诉被告）***、**发与被告（反诉原告）***、**委托合同纠纷一案，因被告***认为唐山开滦建筑安装有限责任公司应当对原告的所谓出资承担返还义务，向本院提交追加唐山开滦建筑安装有限责任公司为第三人的申请。本院经审查，对被告***的申请予以准许，遂通知唐山开滦建筑安装有限责任公司作为第三人参加诉讼。本院于2017年12月20日作出（2017）冀0204民初763号民事判决书。宣判后，被告***、**不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2018年4月20日作出（2018）冀02民终1506号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在重审过程中，被告***、**提出反诉请求，本院予以准许。原告（反诉被告）***、**发及其委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）***及被告（反诉原告）***、**的委托诉讼代理人***，第三人唐山开滦建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、**发向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判决被告返还原告投入资金35万元中，其中向***还款22万元，向**发还款13万元；2、请法院依法判决被告向原告支付欠款利息198321.56元，逾期付款违约金198321.6*0.5=99160.78元，两项合计297482.34元；其中向***支付186988.9元，向**发支付110493.44元（暂计算到2017年2月底，具体数额按被告实际支付日期计算）；总计647482.34元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：二被告系母女关系。2007年10月，被告***受**委托找到***，提出被告出土地、原告出资金建筑桃花坞商业楼2-5、2-6、2-7号，建成后双方对所建房屋各分一半。双方按***提出的建房条件达成口头协议后，***与开滦建筑安装有限公司（下称开滦建安）签订了承揽合同，***出资22万、**发出资13万，在***确定的土地上盖起了二层框架楼房。后因建筑质量纠纷，**起诉开滦建安和***、***，古冶区法院以（2008）古民初字第1384号民事判决书，判决拆除所建商业楼；经开滦建安和***上诉，唐山中院以（2010)**三终第10号发回重审。在古冶区法院重审过程中，桃花坞商业楼按政府拆改政策拆除。2010年9月1日**以其个人名义将该建筑置换成**B3、B14、B15、B16、B18、B20房屋。2010年11月22日**撤诉。在2011年1月和3月，**出售了**B3、B16、B18、B20号房屋，得款191.6万元。但拒绝按约定给原告一半房屋，亦拒绝返还原告投资款，拒绝支付原告投资款利息及应得收益，拒绝支付原定的委托代理费用。2011年11月，二原告起诉二被告，请求法院判决原告对合伙投资建筑的房屋享有所有权，古冶区法院以（2012）古民初字第476号民事判决书，驳回起诉；二原告上诉后，唐山市中院以（2012）**三终字第435号判决书判决驳回上诉，维持原判，但确认“上诉人的投资问题，可另案处理”。2014年9月，二原告以合伙纠纷为由起诉二被告，请求法院判决解除原被告之间的合伙关系，分割合伙积累财产。古冶区法院以（2014）古民初字第1285号民事裁定书认为，对唐山市中院“上诉人的投资问题，可另案处理”的理解，原告应不以合伙建房为主张的事实和法律关系，而可以其他事实或法律关系为主张另行起诉，裁定驳回原告起诉。在双方争议投资房产案件诉讼中，**特别授权的代理人多次陈述和承认，**委托***建房并处理建房的所有事情，追认***与开滦建安签订的合同有效：***承认答应建房后给***一半：二被告对原告投资35万元均予认可，承认自己在建房时没有出资金，承认对原告负有给付义务。根据我国法律规定，二被告违约损害了原告的合法权益，故诉至法院，请贵院判如所请。 被告***辩称：一、答辩人的诉讼主体不适格。第一、根据原告的诉称及相关证据，原告的资金实际投给了开滦建筑安装有限公司。根据合同相对性的原则，原告诉请“判决被告返还原告投入资金35万元”没有事实根据。原告主张的35万元资金，自始至终在答辩人和**处并不客观存在，要求答辩人返还，主体错误。第二、本案中建筑涉案房屋是原告***以自己的名义与开滦建安签订的合同，原告又自行做主支付开滦建安35万元，因此，原告造成的出资损失，只能在原告与开滦建安之间解决，与答辩人和**无关。（2012）古民初字第119号民事调解书可以证实，因所建房屋出现质量问题，2012年2月24日***与开滦建安达成了协议，由开滦建安给付了***补偿款45525元。至此，原告的投资损失问题已经解决。这一解决方案是原告按照权利自由处分原则与开滦建安达成的调解协议，不足部分应视为原告的自愿放弃，原告再行提起本案诉讼向答辩人及**主***，没有任何法律依据。二、原告出资35万元并非答辩人的转委托行为。第一、**与***并不相识，答辩人系接受**的委托建房后，再行转委托***建房，但并未委托***向开滦建安垫付工程款。开滦建安所建房屋出现了严重的质量问题，需要拆除重建。如果房屋验收之前原告***没向开滦建安支付35万元，不但可以督促施工人严把质量关，还能在出现质量问题之后，降低答辩人的索赔风险。正是由于原告***的擅自垫资行为，才导致出现房屋质量问题之后无法协商解决，并引起了（2008）古民初字第1384号诉讼，增加了答辩人和**的诉累。故答辩人对原告***的垫资行为不予认可，更不可能追认。其行为的后果只能由其自己承担，由其自行与开滦建安解决。第二、**发答辩人并不认识，也没有将建房事宜转委托给**发，那么**发自行向开滦建安公司支付的款项只能向开滦建安或***主***，与答辩人没有任何关系。三、原告出资35万元具有主观恶意，并非为处理委托事务所垫付的必要费用。第一、在此前发生的几次诉讼中，原告不但明确否认接受答辩人委托出资建房，还进而对房屋所有权提出了权利主张。其主张虽已被生效判决驳回，但据此足以证实，原告向开滦建安支付35万元款项之时，其主观上是对待建房屋主张自己的产权，而非为处理答辩人的委托事务所垫付必要费用。鉴于原告的出资行为具有主观恶意，因此引起的法律后果只能由其自身承担，而不应将其出资损失转嫁给答辩人。第二、根据（2012）古民初字第119号民事调解书，原告***向开滦建安主***之事答辩人并不知晓，非答辩人转委托的事项，更是未告知**。对于原告***与开滦建安调解的具体数额，答辩人和**也不知道，据此完全可以说明原告***出资、调解均故意隐瞒答辩人和**，其主观上具有恶意。原告将从开滦建安取得的权利大部分放弃后又重复向答辩人主***，理据不足。综上所述，二原告诉请答辩人返还资金并支付利息和违约金，没有任何事实根据和法律依据。请人民法院正确适用法律，依法驳回其对答辩人的诉讼请求。当庭补充答辩如下：一、建筑工程预付款不能等同于建筑工程价款，建设工程价款是在工程质量合格的前提下产生甲方的付款义务，本案中二原告向第三人支付的35万元明显属于工程预付款，没有工程价款的属性。二、根据原1384号案卷中对涉案的建筑物工程质量鉴定结论证实，涉及本案诉争的工程质量未达到技术规范要求和设计要求，属于严重缺陷工程，根据法律规定，证明工程合格是施工单位的法定义务，本案中第三人及二原告均不能证实涉案工程为合格工程，相反，其双方在(2012)古民初字第119号案民事调解书中已经确认了涉案工程质量为不合格，那么二原告要求二被告给付工程造价款的请求不能成立，二原告要求二被告给付垫付工程预付款的请求也不能成立。三、如按二原告与被告**属于委托关系认定，那么双方也属于有偿的委托关系，根据合同法第404条规定，受托人有义务向委托人交付取得的财产，在本案中该财产应为质量合格的建筑物工程，在1384号案件中所提供的证据可以证实，二被告应向**交付的财产尚未达到质量合格标准，故二被告未履行向**交付财产义务，其也就无权向**请求给付报酬，另据合同法第406条规定，二被告在履行委托合同过程中未尽职尽责，对第三人施工建造的建筑物工程未能达到技术规范和设计要求，负有严重的重大过错，同时由于原告***起诉的（2012）古民初字第119号案对本案诉争的工程不合格予以确认，原告***与第三人和解直接导致了二被告向本案第三人主***的请求灭失，因此二原告应承担完全过错责任，如果人民法院认定二被告应支付给二原告垫付资金，那么二被告也应对原告承担合同法第406条规定的赔偿责任，二被告依法请求人民法院一并处理，如果人民法院不予一并处理，亦应向二被告予以释明，以便二被告可以提出反诉或另行主***，综上所述，二原告对其支付的工程预付款因二原告未履行向被告**交付委托事项财产义务，故其亦无权向二被告主张给付，如果判令二被告承担给付责任，明显对二被告严重不公平，就等于将二原告的重大过错和第三人的重大过错完全转嫁给了无过错的二被告，对于本案二原告的诉请，二被告请求人民法院予以驳回。 被告**辩称：一、原告诉请答辩人返还资金，被告主体错误。原告的第一项诉讼请求是“判决被告返还原告投入资金35万元”。除了接受或者占有资金一方主体以外，其他任何单位和个人，都不可能成为返还资金的一方主体。而本案中接受并占有资金的是唐山开滦建筑安装有限责任公司（简称开滦建安公司），并非答辩人和***。原告对其35万元资金未提出赔偿或者偿还请求，诉请答辩人和***进行返还，被告主体错误。原告主张的35万元资金，自始至终在答辩人和***处并不客观存在，要求答辩人返还，没有任何事实根据和法律依据。据此就应驳回原告对答辩人和***的起诉，或者判决开滦建安独立承担返还责任。二、原告出资35万元并非答辩人的授权行为。**只是让母亲***借钱，并委托***操办建房，并未委托任何人向施工单位垫付工程款，借钱建房与垫付工程款属于不同的法律性质。借钱属于民间借贷，由***按约偿还即可，与所建设房屋质量及其他建房风险并无关联；但垫付工程款却与所建房屋出现质量的索赔难度具有直接关系。客观事实也已证明，开滦建安所建设房屋出现了严重的质量问题，需要拆除重建。如果房屋验收之前原告没向开滦建安支付35万元，不但可以督促施工单位严把质量关，还能在出现质量之后，降低答辩人的索赔风险。正是由于原告的擅自垫资行为，才导致出现房屋质量问题之后无法协商解决，并引起了（2008）古民初字第1384号诉讼，增加了答辩人的诉累。故答辩人对原告的垫资行为不予认可，更不可能追认。原告出资行为的后果只能由其自己承担。三、原告出资35万元具有主观恶意，并非为处理委托事务所垫付的必要费用。鉴于原告的出资行为具有主观恶意，因此引起的法律后果只能由其自身承担，而不应将其出资损失转嫁给答辩人。四、原告35万元的出资损失，应该并且已经在原告与开滦建安之间解决。五、原告对答辩人的代理行为无效，行为的后果只能由行为人承担。在此前的几次诉讼中，答辩人对原告向开滦建安支付款项35万元未提异议表示认可，只是对原告付款的客观事实表示认可，对原告的付款行为属于答辩人的授权行为、或者属于原告对答辩人的代理行为这一性质，以及对付款金额、付款时间的合理性，答辩人自始至终未予认可。因此，如果将其定性为答辩人对原告的委托代理行为的话，也属于对答辩人不能产生法律约束力的民事代理，行为的后果只能由行为人自行承担，原告无权要求答辩人赔偿其投资损失，更无权要求答辩人及***返还投资款。第一，我国《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”据此，如果将支付35万元的行为视为原告对答辩人的代理行为，当属没有代理权或者超越代理权，不应由答辩人承担责任。第二，我国《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。……转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”此前的几次诉讼中，双方当事人均认可答辩人与原告至今不认识，根本不能形成直接的委托代理关系。原告诉状中也明确承认“***受**委托找到***……”。因此，答辩人的受托人只有***一人。如果说***接受委托，也只能是接受***的委托，对答辩人而言只能是转委托。而答辩人至今未同意***将建房行为转委托给第三人，更不会同意转委托的第三人擅自支付工程款。据此原告方的资金损失只能由其自行承担。如果***存在对原告授权不明的过错，则应按照责任比例进行分担，总之答辩人不应承担任何责任。第三，**发与答辩人更是至今毫不相识，他是根据***的建议支付的工程款。如果答辩人与***形成了转委托关系，那么**民就是转委托的转委托，而且均为未经答辩人追认的转委托，二原告的行为对答辩人均不发生法律约束力。六、答辩人按古冶区拆改政策置换新房与原告无关，亦非本案委托合同纠纷的审理范围。第一，唐山市中级人民法院（2012）**三终字第435号民事判决书已经生效，该判决第三页“本院认为”部分明确认定：“被上诉人**作为财产所有人有权取得拆迁所得财产。”据此足以证实，答辩人对因拆迁置换所得新房拥有排他的所有权，与二原告无关。第二，答辩人对涉案房屋享有的权利是物权，而且这一物权并未设定任何他项权利。原告不能因为曾经向开滦建安支付过工程款，就对房屋及房屋所有权人享有了债权。第三，本案的案由属于委托合同纠纷，并非不当得利纠纷。答辩人取得物权利益是否具有合同根据和法律依据、是否损害了他人利益，与本案纠纷没有关联性，并非本案审理范围。综上所述，二原告诉请答辩人返还资金并支付利息违约金，没有任何事实根据和法律依据。请人民法院正确适用法律，依法驳回其对答辩人诉讼请求。当庭补充答辩内容同被告***补充答辩内容。 第三人唐山开滦建筑安装有限责任公司（以下简称开滦建安公司）述称：我公司下属项目部于2007年与***签订承揽合同，收取了***22万元、**发13万元的建筑工程款，完成了合同约定的建筑。后**以所谓工程质量问题起诉，后来撤诉，并以我公司承建的建筑物置换了**商住房。**撤诉已经在事实上否定该房屋存在质量问题。***所谓工程质量问题，早已为唐山市古冶区人民法院（2008）古民初字第1384号案件所审结。不存在***所谓因我公司工程质量问题返还出资款问题。该案审结已经8年，早已超过法定诉讼时效，***的请求应予驳回。 反诉原告***、**向本院提出反诉请求如下：请求贵院依法判令二反诉被告赔偿二反诉原告因受托人的重大过错给委托人造成的损失暂定304475元及发生的利息损失169856元。事实与理由：反诉被告***在受托办理反诉原告对古冶区桃花坞商业楼2-5、206、2-7房产建设工程施工过程中，未尽到现场管理义务，直接导致所完成的工程质量不合格，另其在与施工单位反诉第三人协商赔偿过程中擅自放弃权利主张，直接导致反诉第三人免除承担因建筑工程质量不合格的法律责任之后果，反诉原告认为该免除的损失依法应由反诉被告承担。如果法院责令该工程价款应由反诉原告给付，那么反诉原告就必然造成损失，反诉原告有权依据《合同法》第406条、409条之规定向反诉被告***请求承担赔偿责任，向反诉被告**发请求承担连带赔偿责任。 综上所述，反诉被告严重失职，对反诉原告建设的古冶区桃花坞商业楼2-5、206、2-7房产建设工程施工造成工程质量不合格后果，对此后果，二反诉被告存在重大过错，故二反诉原告依法提出反诉，请求贵院支持反诉原告的反诉请求。 反诉被告***、**发辩称：一、反诉原告称答辩人：“与施工单位反诉第三人协商赔偿过程中擅自放弃权利主张，直接导致反诉第三人免除承担因建筑工程质量不合格的法律责任之后果”，无事实依据和法律依据。1、关于发生原告在本案中所称工程质量问题。2007年下半年，***受女儿**委托和***约定，她出土地，***出资，建筑古冶区桃花坞2-5，2-6，2-7商业楼，建好后各分一半。该建筑工程主体工程即将完工时，**以工程质量问题起诉施工单位唐山开滦建筑安装有限公司、***和***。在审理过程中，因政府拆改政策，**于2010年9月1日与古冶区**开发管理委员会签订协议，将该建筑物拆除，并以该建筑物置换成**B3、B14、B15、B16、B18、B20号房屋，2010年11月22日**撤诉。该事实已经由古冶区人民法院古民初字第476号生效判决所认定。该判决审理查明部分：“…后由***出资22万元，**发出资13万元，在**的原址上盖起了二层框架楼房。因质量问题该建筑停工，**起诉开滦建筑安装有限公司及***、***，本院以(2008)古民初字第1384号民事判决书判决……判决后，唐山开滦建筑安装有限公司、***上诉，唐山市中级人民法院以（2010）**三终第10号发回重审，本院重审立案后变号为（2010）古民初字第607号，在审理中，2010年9月1日桃花坞商业楼按政府拆改政策拆除，并置换成**B13、B14、15、16、18、20号房屋，2010年11月22日**撤诉。2011年1月15日、1月26日、3月1日、3月9日，**出售了**B3、16、18、20号房屋”。根据上述事实，可以认定：第一，反诉原告早在2010年就以实际行为和通过撤诉的诉讼行为，对涉案工程质量予以认可，放弃了追究任何责任的权利，其法律后果应由其自己承担;第二，反诉原告在该工程中获得了巨大利益，没受到任何损失；第三，反诉原告在2010年已经放弃了对该工程质量问题的追责权，同时消灭了尚未完成的该建筑物，也剥夺了施工单位修理、并完成该建筑的权责，因而所有责任应由反诉原告自行承担，并应该按合同约定支付建筑施工承揽合同全部价款。2、关于答辩人追究施工单位工程质量问题。 反诉原告2010年11月22日通过撤诉放弃追究工程质量问题，不等于答辩人作为建筑承揽合同相对人和出资建造人也放弃因该建筑物存在质量问题要求施工方赔偿损失的权利。在答辩人与反诉原告商量建筑该工程时，双方是合伙建房关系，反诉原告不仅在开始商量建房时主动承诺给答辩人一半，在此后的诉讼中也是认可的。在（2008）古民初字第1384号案件开庭笔录第14页中“法官问***：你明知**没有让你处分，为什么还要把这一半给***？***答：我认为我是**的母亲，不用**的允许”，充分证明***已经承认答应与反诉被告共同拥有该建筑物的所有权。答辩人在2011年11月30日以建筑该建筑物的合同相对人和建筑物共有人身份起诉要求施工单位给予赔偿，并无不妥。因此答辩人作为建筑物承揽合同的相对人，同时也是反诉原告承认出资建筑该建筑的共有人，于2011年11月30日与施工方达成调解协议合理合法，并不存在反诉原告所说“擅自放弃权利主张，使反诉第三人免除责任”。3、反诉原告以工程质量为由要求赔偿，已经超过法定诉讼时效。反诉原告放弃追究工程质量权利是在2010年11月22日，现又反悔8年前自己已经主动放弃的追究工程质量责任的权利，要求答辩人赔偿，该诉请早已超过法定的诉讼时效，应予驳回。二、反诉原告主张因涉案建筑质量不合格给其带来经济损失无事实依据和法律依据。1、《建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持”。本案中，反诉原告在未经对涉案建筑验收的情况下，用该所谓不合格的建筑进行置换拆迁安置房，擅自将该建筑拆毁并将安置房变卖，获取了巨大利益。现二反诉原告又以建筑质量不符合约定为由提起反诉要求赔偿，违反法律规定。2、答辩人不负有赔偿损失的责任。反诉原告称答辩人“未尽到现场管理义务，直接导致所完成的工程质量不合格”，没有依据。《合同法》第四百条规定，经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。反诉原告认可***与唐山开滦建筑安装有限公司签订的承揽合同，***本人在该工程施工期间全过程在现场监督直接管理，反诉原告直接对施工队伍行使管理权，答辩人不对该工程质量问题承担管理责任。反诉原告据以要求赔偿的《合同法》第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失，委托人才可以要求赔偿损失。本案中，反诉原告没有给答辩人任何费用。答辩人不存在故意或者重大过失行为，委托人没有损失，反诉原告要求赔偿损失没有事实和法律依据。三、反诉状所称内容适用法律错误。根据以上所述事实与法律可知，反诉原告已经放弃与本案相关任何权利，不适用《合同法》关于委托人追究受托人责任的相关法条；古冶区人民法院（2008）古民初字第1384号卷中的开庭笔录及判决书证实了**委******和***共同操办本案的争议房屋，并未涉及到反诉被告弈春发，因此也不能适用《合同法》409条；根据本案的委托关系及《合同法》398条等相关法律条文，反诉原告应该给付答辩人垫付的相应款项并支付相应利息。四、反诉原告早已认可支付答辩人建房的资金。在（2012）古民初字第476号案件开庭笔录第9页中***称：“原告所主张的建的房有物权的权利，没有证据证实，被告或第三人只需要偿还原告建房的资金”。根据民事诉讼法中禁止反言原则与自认规则，当事人做出自认便不能提出与自认事实相反的主张，而反诉原告对自认过的事实又不予承认，其行为侵害了答辩人的信赖利益，给答辩人造成诉累，浪费司法资源。综上，反诉原告诉请没有事实与法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、***、**发和***、**均提交唐山市古冶区人民法院（2008）古民初字第1384号民事判决书，该判决宣判后，开滦建安公司、***上诉，后原告**撤诉，该判决并未生效，故本院对该证据不予确认。2、***、**发和***、**均提交唐山市古冶区人民法院（2012）古民初字第476号民事判决书、河北省唐山市中级人民法院（2012）**三终字第435号民事判决书，（2012）古民初字第476号民事判决书经***、**发上诉后，河北省唐山市中级人民法院（2012）**三终字第435号民事判决书驳回上诉，维持原判，该两份判决书均已发生法律效力，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3、***、**发和***、**均提交***与开滦建安公司于2007年10月12日签订的承揽合同。经审查，该合同有原告***签字，第三人加盖公章，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4、***、**发提交35万元建设资金支出的支款单等15页、古冶法院民事卷宗（2008）古民初字第1384号庭审笔录，证明**的特别代理人说我们对交的钱认可，***两次共交工程预付款22万元，**发三次共交工程预付款13万元，35万元不仅***、**发已经交付到施工单位，而施工单位已经把这35万元用于建设承揽合同所确定的建筑工程。5、***、**发申请***（第三人单位会计）、***（第三人单位项目部负责人）出庭作证，证言主要内容为：涉案工程的工程款35万元交到第三人处，并全部用于涉案工程。6、第三人提交《关于***、**发缴纳建筑工程款情况的说明》。***、**对证据4、5、6质证认为，***、**发所代建的建筑工程未达到质量合格，因此其投入的全部资金价值不存在。本院经审查认为，二证人系涉案工程的会计及项目部经理，能够客观陈述其感知的事实，其证言与证据4、6能够相互印证，故本院对证据4、5、6予以确认。7、***、**发提交古冶法院（2012）古民初字第476号庭审笔录涉及到第三人时***的代理人陈述“综合来说……，原告（现二原告）对……只有债权，不是物权”等，该内容为***代理人的陈述，应视为***的“自认”，故本院对该证据予以确认。8、***、**发提交拆迁安置补偿明细表、唐山市古冶区**开发管理委员会的证明，证明***、**发投资建房按产权调换被置换成**B3、B14、B15、B16、B18、B20六套房产。该证据记载了户主姓名、置换面积、置换地址等信息，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。9、***、**发提交购房协议和购房补充协议，该证据系**处置房产的资料，与本案委托合同纠纷一案无关联，本院对该证据的关联性不予确认。10、***、**发提交唐山市古冶区人民法院（2014）古民初字第1285号民事裁定书，该裁定书为生效裁定，本院对该证据予以确认。11、***、**发提交唐山市古冶区人民政府关于印发《古冶区**新城拆迁安置补偿办法》的通知【2009】195号文件和古冶区205国道两侧商业房拆迁安置补偿协议书，证明依据该政策，***、**用来置换**B3、14、15、16、18、20，是用***、**发出资建成的建筑物置换的。***、**对【2009】195号文件真实性无异议，本院对该文件予以确认；因拆迁安置补偿协议书非***、**所签协议，且***、**不予认可，故本院不予确认。12、***、**提交（2008）古民初字第1384号卷的庭审笔录、唐山市建设工程质量检测中心第08017号司法鉴定书和第08004号质量问题修复方案、（2012）古民初字第119号民事调解书和卷宗，证明收原告款项的单位为第三人，所建房屋有严重质量问题，根据司法鉴定的鉴定结论，房屋需要拆除，损失66万元，拆除费用26000余元，总损失为686858.39元，***与建安公司达成了调解协议并确定了损失的数额为45525元。结合***、**发、***、**提交的承揽合同、收款单等证据，可证明***、**发将35万元款项交付第三人，并因第三人承建该房屋出现质量问题后与第三人达成解决该房屋质量问题的调解协议，本院就该事实及***、**的该证明目的予以确认。13、***、**提交2011年8月12日***对第三人民事诉状，该诉状原打印的诉请为27万元，后被手写改为5万元，由此不难看出是***自动放弃了损失请求权。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。14、***、**提交涉案建筑工程质量不合格照片7张，证明***、**发为***、**代建的两层楼房的框架结构多少存在质量问题。经审查，因上述照片不能确定为涉案工程，故本院不予采信。15、***、**提交涉案建设工程水平面图照片两张，证明***、**发代建的两层楼房为独栋建筑，因为独栋建筑在施工时发生了与东邻共用**的情况，而导致涉案建筑物不能完成修复，在双方原诉讼期间发生了古冶区**区域整体规划的项目，***、**当时按土地使用证和原房产证以及在建的二屋楼建筑物的设计图纸与**管委会达成了房屋置换协议，所换得的商业房与涉案建设物的存在没有关系。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。16、***、**提交（2008）古民初字第1384号判决书及证明两份，证明施工期间用的水电费都是***、**承担的，该笔费用应由***、**发负担。经审查，本院对该判决书及证明予以确认。17、***、**提交唐山市古冶区城市建设领导小组办公室拆迁复建审批表（古拆建字【2007】064号、065号、066号），证实***、**用原有的建筑物经主管部门核准，准予建设新的二层商业房，**所取得的置换后的商业房与本案所争议的在建的建筑物事物没有关系。***、弈春发对上述证据的真实性无异议，但不认可原告的证明目的。经审查，***、**发提交的证据11中的唐山市古冶区人民政府关于印发《古冶区**新城拆迁安置补偿办法》的通知【2009】195号文件第二十条：“……双方不能达成一致的，由区拆迁办指定，房屋面积以实际测量结果为准。”双方均提交的拆迁安置补偿明细表亦显示建筑面积远远大于土地面积，且在该补偿明细表的备注栏中写明：“协议签订之日起，十日内交清土地出让金。2010.9.1。置换面积待评估后进行置换面积。”由此可知，**房产拆迁安置的置换面积与房产的建筑面积相关，故对***、**该组证据的证明目的不予采信。 根据以上认证及当事人陈述查明：1992年古冶区习家套乡新立村村委会出资在京山路（205国道）南侧建成营业性商业房，1993年***、****妻二人购买26号、27号商业平房八间。2002年10月8日二人离婚，将此房赠予其女**。2007年市政府拆违拆迁，此房被拆除后，在原址建起古冶区桃花坞二层商业楼2-5、2-6、2-7号，产权归**所有。2007年8月28日根据古冶区城市建设领导小组办公室的要求对上述房屋进行拆改。该房屋拆除后，2007年10月**委******在该土地上盖房，***口头委托***、**发垫资筹建本案争议房产。2007年10月12日***与开滦建安公司签订承揽合同，该合同约定：“第一条、承揽项目、数量报酬及交付期限：承揽项目单价760元/m2，金额499692.4元；第八条、结算方式及期限：工程开工支付工程款30%，一层封底付20%，二层封顶付20%，装修完17%，留3%质保金。”***出资22万元，**发出资13万元，在古冶区桃花坞二层商业楼2-5、2-6、2-7号的原址上盖起了二层框架楼房，后因质量问题该建筑停工。施工期间的水电费用由**支付。**作为原告，以开滦建安公司为被告，以***、***为第三人，向本院提起建筑工程施工合同诉讼，本院以（2008）古民初字第1384号民事判决书判决：由被告唐山开滦建筑安装有限责任公司于本判决生效后一个月内将建筑在原告**享有使用权的桃花坞26、27、28号商业楼拆除。宣判后，开滦建安公司、***不服该判决提出上诉。唐山市中级人民法院以（2010）**三终字第10号发回重审，本院重新立案后变更案号为（2010）古民初字第607号。在审理中，2010年9月1日桃花坞商业楼按政府拆改政策拆除，并置换成**B3、B14、B15、B16、B18、B20号房屋。2010年11月22日**撤回起诉。2011年1月15日、1月26日、3月1日、3月9日，**出售了**B3、B16、B18、B20号房屋。2012年2月24日***与开滦建安公司因房屋质量问题达成了（2012）古民初字第119号民事调解书，由开滦建安公司给付***补偿款45525元。2012年2月29日原告***、**发起诉被告**、第三人***，请求判令原告***、**发对被告**名下的古冶区205国道桃花坞B3、B14、B15、B16、B18、B20号商品楼房享有所有权。本院以（2012）古民初字第476号民事判决书驳回原告诉讼请求。宣判后，原告***、**发不服该判决提出上诉，河北省唐山市中级人民法院以（2012）**三终字第435号民事判决书驳回上诉，维持原判。2014年10月8日，原告***、**发起诉被告***、**，请求解除原、被告之间的合伙关系，分割原、被告合伙经营积累的财产;判令被告向原告按合伙投资建房积累财产的50%,支付人民币总计201.4万元，其中向***支付1265943元，向**发支付748057元，本院以（2014）古民初字第1285号民事裁定书驳回原告的起诉，宣判后，双方均未上诉。 另查明：2009年12月8日，唐山市古冶区人民政府发布【2009】195号关于印发《古冶区**新城拆迁安置补偿办法》的通知，该补偿办法第二十条规定：“……双方不能达成一致的，由区拆迁办指定，房屋面积以实际测量结果为准。”拆迁安置补偿明细表中建筑面积远远大于土地面积，且在该表的备注栏中写明：“协议签订之日起，十日内交清土地出让金。2010.9.1。置换面积待评估后进行置换面积。” 本院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本诉部分：被告**委******（本案被告）在**享有使用权的古冶区桃花坞26、27、28号商业楼原址土地上盖房，应认定双方存在事实上的委托合同关系。被告***作为受托人应当亲自处理委托事务，但实际是由***与开滦建安公司签订了承揽合同，***出资22万元，**发出资13万元，在**享有使用权的上述地块原址上盖起了二层框架楼房。被告***将委托盖房事项转委托给原告***、**发，转委托未经同意的，被告***作为受托人应当对转委托的第三人即原告***、**发的行为承担责任。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。因原告***与第三人开滦建安公司于2012年2月24日因建筑该房屋质量问题达成了（2012）古民初字第119号民事调解书，由开滦建安公司给付***补偿款45525元，应在被告**、***偿还22万元款项中予以扣除，故对原告***要求被告**、***偿还174475元及自垫付最后一笔款2007年10月31日起至2017年2月底的利息123200元（174475×6%÷12×112=123200）；**发要求被告**、***偿还13万元及自垫付最后一笔款2007年12月7日至2017年2月底的利息72150元（130000×6%÷12×111=72150）的主张，理据充足，予以支持；超出部分，理据不足，不予支持。关于被告**、***辩称该款项系原告交付第三人，故应由第三人返还的抗辩意见，因原告系为完成被告**、***的委托事项而垫付的费用，且正是由于原告***、**发的垫资行为，才有第三人开滦建安公司能够在本案涉案地块上建造建筑物，被告**也才能够按照古冶区政府的拆迁政策，享受拆迁权益，将本案涉案地块上的建筑物置换成**B3、B14、B15、B16、B18、B20号商业楼房屋，被告**系原告***、**发垫资行为的受益人，故应由被告**、***共同承担返还二原告垫资费用及利息责任，对被告的抗辩意见不予采纳。关于二原告垫付工程款35万元是否超出建造费用的问题，***与开滦建安公司签订的承揽合同约定二层封顶时需付至80%，即499692.4×80%﹦399753.6元，本案房屋框架已经完成，已达到支付80%的付款节点，故原告垫付工程款35万元符合合同约定，无证据证明垫付的该工程款超出建造费用。 反诉部分：关于反诉原告要求二反诉被告赔偿受托人的重大过错给委托人造成的损失304475元及发生的利息损失169856元的诉讼请求。1、涉案工程经唐山市建设工程质量检测中心出具鉴定意见，认定涉案工程存在质量问题并提出修复方案，但反诉原告于2010年9月1日桃花坞商业楼按政府拆改政策拆除，并置换成**B3、B14、B15、B16、B18、B20号房屋，其并未提交证据证实因涉案工程不合格而影响其置换面积并造成实际损失；2、2018年**以***、**发为被告，唐山开滦建筑安装有限责任公司为第三人提起建筑工程施工合同纠纷的诉讼，2010年11月22日**撤回起诉。反诉原告**、***未提交证据证明自该日后曾向反诉被告***、**发、第三人主张过因涉案工程不合格导致损失的请求，故自2010年11月22日起至本次提起反诉请求的2018年9月17日，早已超出三年的诉讼时效。因此，反诉原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于反诉原告**、***诉请施工期间的水电费用由二被告负担的主张，根据***、**发与第三人签订的承揽合同未对水电费进行约定，***、**发和***亦未对水电费的负担进行约定，且***、**发与**、***系无偿的委托合同关系，故本院认定水电费由涉案房屋产权人**负担为宜。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告**、***共同偿还原告***垫付款项174475元，利息97706元，合计272181元；偿还原告**发垫付款项130000元，利息72150元，合计202150元；上述款项于本判决生效后十日内履行； 二、第三人唐山开滦建筑安装有限责任公司在本案中不承担责任； 三、驳回原告***、**发其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告**、***的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10275元，本诉原告***、**发负担1860元，本诉被告**、***负担8415元；反诉案件受理费4207元，由反诉原告**、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审　判　长　　李　冰 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　王丽娟 二〇一八年十二月十日 书　记　员　　王　杨 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。 第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，按照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。