某某、宁夏第一建筑有限公司第二分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终693号 上诉人（原审原告）：**，甘肃省泾川县人，住甘肃省泾川县。现住宁夏回族自治区平罗县。 委托诉讼代理人：**、**1，北京天用律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑有限公司第二分公司。 负责人：**1。 委托诉讼代理人：**2，北京中银（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：海原县住房与城乡建设局。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏新菜园律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***和房地产开发有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，大学文化，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，北京大成（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏汉捷贸易有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**2，宁夏梦源律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人**与被上诉人海原县住房和城乡建设局（以下简称海原住建局）、***和房地产开发有限公司（以下简称世和房地产公司）、宁夏第一建筑有限公司第二分公司（以下简称一建二公司）、宁夏汉捷贸易有限公司（以下简称汉捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人世和房地产公司的委托诉讼代理人**，被上诉人一建二公司的委托诉讼代理人**2，被上诉人汉捷公司的委托诉讼代理人**2到庭参加诉讼。被上诉人海原住建局经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销（2021）宁0522民初3729号民事判决书并依法改判一建二公司向上诉人支付工程款2236945.88元及利息，其余三位被上诉人对该债务承担连带清偿责任；2．一、二审案件受理费由四被上诉人承担。事实和理由：2015年5月21日，海原县住建局与世和房地产公司签订了委托代建合同一份，海原县住建局将海原县旧城棚户区改造（西湖安置区）项目委托世和公司代建。2015年6月26日、2016年4月29日世和公司与一建二公司分别签订两份建设工程施工合同，世和公司将海原县西湖安置区项目1#-11#、13#、15#-22#、24#-41#、43#、52#-56#，承包给一建二公司施工，双方在合同中对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容作出约定。2016年7月28日，一建二公司与汉捷公司的法定代表人**签订施工承包合同，双方在合同中对工程概况、工程承包范围、工程承包价款、双方责任、**、义务等内容作出约定。2016年2月26日，一建二公司委托***与上诉人签订了建筑保温及涂料工程内部承包协议，双方约定将海原县棚户区改造西湖安置区住宅楼外墙保温及装饰工程承包给上诉人施工，具体承包内容为外墙面保温及防火隔离带、外墙面线条部分、外墙涂料工程。上诉人与一建二公司签订合同后，上诉人对其承包的工程实际进行了施工，并且产生了外墙造型等增项。经双方结算，上诉人实际施工的工程价款共计6486073.922元。 1．涉案合同明确约定了承包内容为外墙面保温及防火隔离带、外墙面线条部分、外墙涂料工程，并对使用材料的型号及要求均有明确注明，在一份如此详细的合同中并未对涉案工程外墙造型部分进行说明，可见合同中并不包含外墙造型部分。 2．外墙造型部分现是否存在，系谁施工，一审法院是否有过调查，调查的结论是什么。对此，上诉人不仅提交了因造型施工所购买材料的材料，同时将人工费清单一并提交，因为该造型增项，上诉人不仅支出了材料费同时支付了人工费。结算单并不包含外墙造型。首先上诉人总共有两份结算单，一份是2020年1月份确认的5982073.922元，该份结算单的计算依据很明确地显示了其是根据外墙保温板的面积乘以固定单价计算的，并不包含造型部分面积。另一份是楼梯间保温部分共计504000元，也未显示有外墙造型部分。 **是实际施工人。本案中，一建二公司（合同使用的为项目部的章）与银川永宁**保温装饰材料有限公司签订的承包合同，但承包内容实际是上诉人施工的，发票是由上诉人以自己的名义委托代开的，涉案工程款也是支付至上诉人本人账户，上诉人也向一建二公司出具了收据，故上诉人是有权对被上诉人提起诉讼要求支付工程款。 本案中涉案合同应属无效合同，是上诉人借用公司资质与一建二公司签订的承包合同。并且对于外墙造型部分，属于事实合同，双方并未有书面合同。根据《合同法》六十条的规定，承包人应按照约定全面履行自己的义务，但现状为上诉人对书面合同之外的外墙装饰部分进行了施工，但被上诉人并未支付相应的对价。 海原住建局向本院提交书面答辩状，其述称海原住建局认为**不是本案适格的主体，双方没有签订任何建设施工合同，不存在拖欠工程款的事实，一审法院适用法律正确。 世和房地产公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 一建二公司辩称，上诉人出示的证据明显不能证明上诉人的主张，不能证明上诉人和一建二公司之间存在合同关系，上诉人主张一建二公司向其承担付款责任既没有合同约定，也没有法律规定，一审查明的事实对各方合同关系认定清楚。根据一审中上诉人提交的建筑保温及涂料工程内部承包协议，乙方处签订主体是银川市永宁**保温装饰材料有限公司，上诉人无权以自己的名义主张相关**，上诉人的主体不适格，上诉人提供的证据无法证明其主张。 汉捷公司辩称，汉捷公司以一建二公司海原县棚户区改造西湖安置区项目部的名义与银川市永宁**保温装饰材料有限公司于2016年2月26日签订了一份《建筑保温及涂料工程内部承包协议》，协议约定了施工承包人对该小区13号、15号、16号、17号、18号、19号、20号、21号、22号、24号、25号、26号、27号、28号、29号、30号、53号、54号、55号、56号共计20栋楼的外墙面保温及装饰工程，总面积36952.18㎡，该面积为暂定数额，结算时以双方签字的结算单为准。工程承包内容为：⑴外墙面保温及防火隔离带；⑵外墙面线条部分；⑶外墙涂料工程。包括图纸范围内的建筑物外墙面所有保温、涂料及装饰线条、构建工程，该项工程价格执行的是包干价65元／㎡和98元／㎡。工程竣工验收后，2020年1月7日汉捷公司与**进行了“海原县西湖安置区外墙保温”结算，结算值5982073.92元，及楼梯间保温504000元，合计工程价款6486073.92元，双方在结算单上分别签字，随之工程款支付结清。 涉案工程不存在“外墙造型增项”施工内容。根据一审汉捷公司提交的相关证据材料即⑴内部承包协议；⑵结算单均未出现和反映出涉案工程“造型增项”项目。所谓造型增项乃上诉人自己的说法。因为该项工程本身就存在外墙线条，且工程为包工包料，倘若有此增项，当按基本建设程序做增项书面申报并签字，至少由汉捷公司提出增项内容和增项报价。 **向一审法院起诉请求：1．判令海原住建局、世和房地产公司、一建二公司、汉捷公司支付下欠**工程款2236945.88元；2．海原住建局、世和房地产公司、一建二公司、汉捷公司以2236945.88元为基数，按照一年期LPR标准支付利息；3．本案诉讼费用由海原住建局、世和房地产公司、一建二公司、汉捷公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月21日，海原县住建局与世和公司签订了委托代建合同一份，海原县住建局将海原县旧城棚户区改造（西湖安置区）项目委托世和公司代建，双方在合同中对项目概况与代建范围、代建项目管理范围和内容、代建项目管理目标、代建项目的交付使用等内容作出约定。2015年6月26日、2016年4月29日世和公司与一建公司分别签订两份建设工程施工合同，世和公司将海原县西湖安置区项目1#-11#、13#、15#-22#、24#-41#、43#、52#-56#，承包给一建公司施工，双方在合同中对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容作出约定。2016年7月28日，一建二公司与汉捷公司的法定代表人**签订施工承包合同，双方在合同中对工程概况、工程承包范围、工程承包价款、双方责任、权力、义务等内容作出约定。2016年2月26日汉捷公司委托***与**签订了建筑保温及涂料工程内部承包协议，双方约定将汉捷公司海原县棚户区改造西湖安置区住宅楼外墙保温及装饰工程承包给**施工，双方在合同中还对工程内容及概况、承包期限、质量标准等内容作出约定。**与汉捷公司签订合同后，**对其承包的工程实际进行了施工，后经2020年1月及2021年2月双方结算，**实际施工的工程价款为5982073.922元、504000元，共计6486073.922元。汉捷公司将上述款项已支付于**。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于**要求四被告支付工程款2236945.88元及利息的诉讼请求，**诉称其对案涉工程在施工过程中增加了工程量，对装饰装修的人工及原材料花费，汉捷公司并未向其支付工程款，且在施工过程中汉捷公司内部人员对其承诺调高合同中约定的施工单价，但对其诉称并未能提供证据能够证明，且汉捷公司并不认可其增加工程量及向其承诺提高单价的事实，认为其主张的工程量已经全部包括在合同约定的工程内容中，且经双方结算的工程价款汉捷公司已全部付清，故**的诉讼请求没有依据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回**的诉讼请求。案件受理费24696元，由**负担。 二审中，**提供的证据有：技术交底记录一份9页、银行业务流水一份、工资表2份。证明：在技术交底记录中只对保温隔热等施工进行了明确细致的材料、工艺等要求，而对外墙造型只字未提，由此可以确认在签订合同时合同内容不包含外墙造型。**提供证人白陆军和***出庭作证，拟证实其上诉的请求。 世和房地产公司质证后认为，**提供的证据和证人证言与其公司无关。 汉捷公司质证称，对该三份证据不予认可，该三份证据中的技术交底记录与上诉人提出的主张与汉捷公司没有直接的关联，因为双方已经就协议的相关内容履行完毕，款项付清，同时，上诉人主张的是双方签订的协议之外的装饰工程的价款，技术交底记录中并没有涉及，无法支持上诉人的上诉主张，所以与本案没有关联性。工资表、银行流水记录与本案没有关联性，因工程款已经支付完毕，不予认可。对证人证言不予认可，证人证言无法证实汉捷公司对涉案工程之外加价的承诺。 一建二公司质证后认为，对技术交底记录的真实性、合法性及证明目的均不予认可，该证据不属于二审新的证据，该证据上的人员与一建二公司无关，该证据并没有反映上诉人所要主张的外墙造型是否包含在其与汉捷公司签订的协议中，也没有反映其主张的外墙造型属于增项。对银行业务流水的真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。对工资表的三性及证明目的均不予认可。对证人证言不予认可，证人与本案的结果有利害关系，并且证人证言也不能证明上诉人所要证明的主张。 世和房地产公司、一建二公司、汉捷公司、海原住建局均未提供新的证据。 对**提供的证据，本院认定如下：**提交的证据及证人证言不能达到其证明目的，对证据一、二的证明效力不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**主张的增项费用是否有事实及法律依据。本案中，**提供技术交底记录一份9页、银行业务流水一份、工资表2份，证人白陆军和***的证言相关证据，欲证明案涉工程中，其与汉捷公司对增加工程量及提高单价达成约定，应当由汉捷公司、一建二公司、世和房地产公司承担上述增项费用，但上述证据结合一审时**提供的证据，仍然不足以直接认定**与汉捷公司、一建二公司、世和房地产公司、海原住建局就涉案工程的增加工程量和提高单价达成约定，其也没有提供双方就增加工程量形成的签证、会议纪要、结算协议等形成合意的证据。一审认为**提供的证据不足以证明其诉讼请求，判决驳回**的诉讼请求，符合法律规定。**要求二审撤销（2021）宁0522民初3729号民事判决书并依法改判汉捷公司向上诉人支付工程款2236945.88元及利息和诉讼费用，一建二公司、海原住建局、世和房地产公司对该债务承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。海原住建局经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24696元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十一月十五日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。