广东诺厦建设集团有限公司、黄土定等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终28623号

上诉人（原审被告）：广东诺厦建设集团有限公司，住所地化州市下郭街道办梅石中路**。

法定代表人：黄启宏，职务：经理。

委托诉讼代理人：李健，广东启源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁嘉琪，广东启源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月9日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。

委托诉讼代理人：全少凤，广东广和（中山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓栩，广东广和（中山）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月4日出生，汉族，住湖北省公安县。

委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。

上诉人广东诺厦建设集团有限公司（以下简称诺厦公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初8120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序由审判员林旭群独任审理本案，现已审理终结。

***在一审的诉讼请求：一、***、诺厦公司向***支付工程款408087.5元以及逾期支付的利息74279.86元（利息以408087.5元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2016年10月1日开始计算至款项清偿之日止）；二、***、诺厦公司承担全部诉讼费用。

一审法院判决如下：一、***于一审判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款408087.5元及利息（以355183.1元为本金，从2016年11月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年2月24日止；以408087.5元为本金，从2020年2月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；二、广东诺厦建设集团有限公司对***的上述债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4268元，由广东诺厦建设集团有限公司、***负担。

判后，诺厦公司、***不服一审判决，向本院提起上诉。

诺厦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.***承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、诺厦公司不是案涉合同的相对方及案涉工程真正发包人。1.《防水分包合同》上的印章不是诺厦公司的正规备案印章，只是***为了项目的管理而私自刻制使用，***的行为并没有获得诺厦公司的同意或授权，且该印章上特别标注“合同及经济类使用无效”字样，且***从未向诺厦公司提出异议或者要求诺厦公司确认，因此诺厦公司自始都是认为***才是案涉合同的相对方。2.案涉合同履行过程中，***从未向诺厦公司主张过任何权利，即便***向***催款时遭到拒绝，***也未向诺厦公司主张过权利，显然***根本就不认为诺厦公司属于合同相对方或者存在***相信***是以诺厦公司名义与其签署合同的可能。一审法院判决诺厦公司对***的债务承担连带责任不符合事实，应予撤销改判。二、一审法院判决诺厦公司对***的债务承担连带责任不符合法律规定，应予撤销改判。根据最高人民法院以及广东省高级人民法院对此类挂靠案件的司法裁判观点：挂靠行为并非一定要承担连带责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。根据本案证据可以证实，***自始都是认为***才是合同相对方及合同履行方，否则不可能在整个案涉合同履行过程中没有要求诺厦公司留下片言只字，包括催款遭到***拒绝后亦没有向诺厦公司主张过任何权利，因此本案事实已经非常清楚，本案不存在令***对诺厦公司已经产生合理交易信赖的可能。根据合同相对性原则，一审法院判决诺厦公司承担连带责任没有法律依据，也与案件事实不符，恳请二审法院给予撤销并改判支持诺厦公司的上诉请求。

针对诺厦公司的上诉，***辩称：诺厦公司已经确认其与***之间存在挂靠关系。二审庭审时，***亦确认《防水分包合同》是***以诺厦公司的名义与***签订的，《防水分包合同》上的项目专用章是诺厦公司的章也是诺厦公司的章。无论该章是否注明“合同及经济类使用无效”，仍不能否认***以诺厦公司名义与***签订《防水分包合同》。根据广东省高级人民法院关于建设工程案件疑难问题的解答，挂靠人与被挂靠人的名义对外签订合同，挂靠人与被挂靠人要承担连带责任。

针对诺厦公司的上诉，***辩称：对于诺厦公司在上诉状中所说的***为了项目管理而刻制使用印章，***对此不予认可。至于诺厦公司是否承担连带责任，由法院依据查明的事实和法律去认定。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***无需向***支付工程款及利息；2.***承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定《专业分包结算书》关于抵扣第三方补漏工程款的约定不产生效力，是事实认定错误。***与***于2020年1月2日签署的《专业分包结算书》注明“请财务扣除第三方补漏工程款”。由此可见，工程存在漏水的质量问题，***已代为履行保修义务。***是知情的，且同意从其应收工程款中扣除维修费用。双方签署《专业分包结算书》后系***提起本案诉讼，***不仅没有向***提出异议，反而将一直持有的《专业分包结算书》作为证据提交。即使“请财务扣除第三方补漏工程款”是***的单方备注，但***以其默示行为确认同意了该备注，事实上形成了双方的合意。一审法院在***没有任何证据的情况下，采信其主张，是事实认定严重错误。二、一审法院一方面未在本案中处理维修费用损失，另一方面又采信***的主张，认为《专业分包结算书》“请财务扣除第三方补漏工程款”是***的单方备注，无疑是超越了审查范围。上述备注是确认***知悉维修情况且同意承担费用的关键证据，即使本案不予处理维修费用损失，***亦可另案主张，但是一审法院在本案中作出了评价，就极有可能令***在另案的主张无法得到支持。三、***主张抵扣的维修费用已经实际产生，不存在一审法院所认为的属于尚未确定的费用。***主张抵扣的维修费用均有支出凭证予以证明，尤其是委托广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司维修而产生的费用，这是可以确定具体金额的维修费用。***所认为的不确定的数额是指由于保修期未满，后续可能产生的维修费用，***可以待该部分费用实际产生后再向***主张。一审法院笼统认为维修费用尚未确定，不允许***在本案中抵扣已经实际产生的维修费用，是事实认定错误。四、即使一审法院在本案中不抵扣维修费用，由于涉案工程款没有达到支付条件，一审法院应当驳回***的诉讼请求。《专业分包结算书》明确要扣除第三方补漏工程款，即***向***支付工程款不是无条件支付，而是扣除第三方补漏工程款后有余额再支付。***不确认维修费用，使得***应支付的工程款数额处于不确定状态。依据《民法典》第五百二十六条规定，在***同意扣除维修费用但双方又未就维修费用具体金额达成一致意见的情况下，本案的工程款未达到支付条件，***有权行使先履行抗辩权，不予支付工程款。五、即使***需向***支付工程款，也应当扣除质保金52904.4元。1.《建设工程质量管理条例》（2019修正）第四十条规定屋面防水工程、由防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏的最低保修期限为5年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。案涉工程在2016年11月11日竣工验收合格，2021年11月11日保修期满。本案诉讼期间，保修期未满，5%的质保金不应支付给***。2.***无法履行保修义务，由***代为履行了保修义务，由此产生的维修费用应当由***承担，***无需向***支付5%的质保金。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院依法予以改判。

针对***的上诉，***辩称：本案中，***在2020年1月2日签署的《专业分包结算书》中注明“请财务扣除第三方补漏工程款”，是***单方备注，***没有按照《专业分包结算书》以及《防水班组结算单》的约定向***支付案涉的剩余的工程款。而且双方在2020年1月2日签署《专业分包结算书》以后，***一直没有向***主张过补漏工程款的金额。在***多次短信的催促下，***没有反馈有补漏工程款的存在，而是以资金困难为由拒不支付工程款。另外，***在一审中提供了补漏工程款的相关证据，但***发现，***主张的补漏工程款的款项主要是以收据以及统计表的形式向法庭展现，没有实际的发票和支付凭证。关于维修项目的相关单据、告知函都没有得到业主方或发包方的确认，也不能证明其实际支出了维修款。因此本案当中，***并未就该问题提起反诉，仅主张抵扣，在抵扣的依据不充分的前提下，一审法院认为该主张另案处理，合理，也没有损害***的权利。关于质保期的问题，***于2016年2月1日已将案涉工程交付给***，其后的继续施工及竣工验收的办理***并未参与，不应以此变相延长***的质保期间，案涉工程的质保期应从工程交付之日即2016年2月1日起算。至2021年1月31日，案涉工程质保期已届满，质保金52904.4元应于2021年2月24日前退回。对此，一审判决事实清楚，适用法律正确。

针对***的上诉，诺厦公司表示没有意见。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

本院认为，关于是否应当在案涉工程款中扣除第三方补漏工程款的问题，《专业分包结算书》中需扣除第三方补漏工程款的备注为***的单方备注，缺乏证据证明***与***双方对此达成一致意见。并且现有证据不足以证明案涉工程在保修期内产生质量问题而***又拒绝履行维修义务，故不足以认定双方已经达成扣除第三方补漏款及对扣款具体数额也达成一致意见，一审认为应由***另行主张，在本案中对第三方补漏工程款扣除要求不予调处，并无不当，本院予以确认。关于质保金的问题。因一审法院对于质保期的认定，合法合理，且理由阐述充分。而质保期内是否存在***拒绝维修案涉工程而产生第三方补漏费用的问题，因***举证不足，无法提供要求***维修遭到拒绝及***同意由第三方维修后扣款的充足证据。故本院对***拒付质保金的相关上诉请求，亦不予支持。包含案涉工程在内的全部工程已于2016年11月11日完成竣工验收并交付开发商，保修期至今也已经届满，***应当支付案涉工程款。综合考虑加盖有诺厦公司项目专用章的《防水分包合同》发包方抬头、施工地点的记载和《防水班组结算单》《专业分包结算书》的记载及***、诺厦公司确认***挂靠诺厦公司承接包括涉案工程在内的嘉御豪庭一期总包工程的陈述，可以认定诺厦公司明知***以其名义发包案涉工程给***施工，因诺厦公司与***之间为挂靠关系，故诺厦公司作为被挂靠人应当就***欠付的工程款承担连带责任。诺厦公司上诉主张其无需就***欠付的工程款承担连带责任，依据不足，本院予以驳回。

综上所述，***、诺厦公司的上诉请求不能成立，均应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17072元，由上诉人广东诺厦建设集团有限公司负担8536元，由上诉人***负担8536元。

本判决为终审判决。

审 判 员　林旭群

二〇二二年二月二十三日

法官助理　欧　翘

书 记 员　何建枫