山东聊建集团有限公司、山东德瑞斯新能源热力有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终2025号

上诉人（原审被告）：山东聊建集团有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路139号。

法定代表人：于荣兴，董事长。

委托诉讼代理人：王迎浩，男，1992年10月10日出生，汉族，系该公司法务部职工，住山东省冠县。

被上诉人（原审原告）：山东德瑞斯新能源热力有限公司，住所地山东省蓬莱市海市路169号。

法定代表人：梁静，总经理。

委托诉讼代理人：孙光虎，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。

原审第三人：山东临沂烟草有限公司，住所地山东省临沂市兰山区北城新区智圣路3号。

法定代表人：王建军，总经理。

委托诉讼代理人：褚振华，男，1977年12月16日，汉族，系公司职工，住山东省沂南县。

委托诉讼代理人：姚双福，山东衡正源律师事务所律师。

上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称聊建公司）与被上诉人山东德瑞斯新能源热力有限公司（以下简称德瑞斯公司）、第三人山东临沂烟草有限公司（以下简称临沂烟草公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院(2016)鲁13***民初5442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聊建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年，被上诉人德瑞斯公司与上诉人签订了《订货合同》、《订货协议书》，合同中明确约定了付款时间、付款节点以及合同总价的计算方式。在《订货合同》第一条第二款以及《订货协议书》第二条第一款、第二款均明确载明了合同结算总价为临沂烟草公司委托的审计部门给聊建公司审定的工程结算价的***.56%;在《订货合同》第五条第二款、第四款以及《订货协议书》第三条的第二款、第四款均写明，由甲方即本案上诉人扣除合同结算总价的13.44%的管理费及税金后，按照合同约定的支付节点向被上诉人德瑞斯公司进行付款。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，被上诉人与一审法院均无权擅自变更合同条款。一审法院认定上诉人应支付全部的合同结算总价显然是错误的。根据一审法院查明的临沂烟草公司委托的审计部门给聊建公司审定的工程结算价为2******96.70元，因此本案所涉合同结算总价为：2******96.70元****.56%，即1405351.***元。按照合同约定聊建公司应扣除13.44%的管理费及税金，应支付给德瑞斯公司的款项为：1405351.***元*86.56%，即1***6472元，减去聊建公司已经支付的95万元，剩余款项应为266472元。再减去5%的质保金未到支付节点，故上诉人现应支付给被上诉人196204.44元。二、一审法院将山东同杰律师事务所受被上诉人德瑞斯公司与案外人山东蓬建建工集团有限公司滨海保温工程分公司（以下简称蓬建滨海分公司）委托向聊建公司发出的《律师函》定性为向聊建公司发出的要约，显然错误。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。在《律师函》中，从始至终未体现出再次续订合同的意思表示，函中表明的是被上诉人德瑞斯公司与案外人蓬建滨海分公司要求上诉人按照《订货协议》以及《安装工程协议》约定的应付工程款项付款，并且明确指出了合同总价的计算方式与计算数额，这也与合同中约定的计算方式相一致。而一审法院断章取义，仅依据“见函后五日内协调解决”，便将此函定性为要约，明显错误。在该《律师函》第二段明确载明“据二委托人反映，现该工程已经审计定案，按照合同约定，贵公司应支付给二委托人各类款项共计717865.***元（安装工程合同价款1437313.89元*85%+订货合同价款583704.47元*85%-已付款100000元）”。此函与《订货合同》、《订货协议书》所约定的应付款计算方式相一致，足以证明上诉人的观点。三、上诉人与被上诉人签订的合同中，并没有约定违约金，一审判决上诉人承担日万分之三违约金缺乏事实和法律依据。被上诉人德瑞斯公司已明确在律师函中写明是按照合同约定计算的上诉人应支付的款项和计算方式，该律师函是被上诉人发出的债务催款函、确认函而非要约，在订货协议书中，第六条第2款原定货合同条款如有与本协议书不一致的地方以本协议书为准，因此应按照订货协议书的约定，而非按照订货合同的约定，上诉人不应支付违约金。综上，一审法院认定基本事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

德瑞斯公司答辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二、上诉人的上诉理由不符合上诉人与被上诉人之间签订合同的本意，关于合同的结算价在合同中有明确的约定，上诉人曲解了合同本意。三、一审法院对山东同杰律师事务所的律师函的认定符合客观事实，认定正确。四、在原合同中对违约金在合同第6条有明确的约定，一审法院认定的金额符合法律规定。

临沂烟草公司答辩称，第三人与德瑞斯公司之间没有合同关系，德瑞斯公司与聊建公司之间的争议与我方无关，第三人不应承担任何责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

德瑞斯公司向一审法院起诉请求：1.要求判令聊建公司支付保证金50000元、欠款487313.89元及违约金，诉讼过程中，变更违约金诉讼请求为，要求聊建公司依照本金487313.89元，从2014.8.2至判决生效之日止按每日万分之三计算支付违约金；2.本案诉讼费用等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年12月11日，德瑞斯公司与聊建公司签订《山东烟草临沂试验站扩建项目合作协议书》，针对山东烟草临沂试验站扩建项目标段五（空气源热泵工程）的投标约定：聊建公司负责招投标各方面关系及投标准备工作，负责参与投标；德瑞斯公司在协议签订之日将投标保证金5万元汇至聊建公司，以聊建公司名义参加投标。如果未中标，发标单位将保证金退还聊建公司后，聊建公司退回。如果中标，双方另行签订合作协议。2013年12月16日，德瑞斯公司向聊建公司汇款5万元。

2014年2月17日，聊建公司与临沂烟草公司签订《山东烟草临沂试验站扩建工程第五标段施工合同》、《工程质量保修书》，约定：合同价款2384817.89元；合同签订、生效后预付30%，空气源热泵进场后付20%，设备安装完毕付20%，工程竣工验收合格且结算完毕后付至结算价款的95%，剩余5万元作为质保金在工程竣工一年后无息付清；质量保修期为，屋面防水工程5年，电气管线、上下水管线安装工程2年，供热及供冷为2个采暖及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；质量保修金为施工合同价款的5%；临沂烟草公司在质量保修期满后14天内将质量保修金无息返还聊建公司。

聊建公司与临沂烟草公司签订上述合同后，与德瑞斯公司签订了《订货合同》、《订货协议书》，与本案案外人蓬建滨海分公司签订了《安装工程合同》、《安装工程协议书》。其中德瑞斯公司与聊建公司的合同载明，依据临沂烟草公司与聊建公司的《山东烟草临沂试验站扩建项目合作协议书》订立本合同，约定：一、聊建公司购买德瑞斯公司的热泵机组、循环水泵等设备，合同总价为1437313.89元，该价款来源是临沂烟草公司与聊建公司的合同总价2384817.89元，扣减不可控费用5万元后得出的款额2334817.89元的***.56%。注：结算总价为临沂烟草公司委托审计部门给聊建公司审定的工程结算总价的***.56%；二、质量要求为国家标准，产品保修期自竣工验收之日起整机24个月，压缩机3年；三、自合同生效起40天发货，交货地点沂南工地；四、设备进场后提供材料报验，提供产品设备合格证，所有质量问题在调试运行之后，以业主及监理验收为准；五、付款方式：1.考虑本工程的工期及设备的制造周期、运输周期，合同签订后聊建公司付设备款总额的30%。2.临沂烟草公司拨付聊建公司工程款（包括预付款）后，聊建公司同比例扣除10%管理费，5%安全文明施工保证金，3.44%税金后，余款于七个工作日内足额拨付给德瑞斯公司。4.安全文明施工保证金在工程验收合格后，竣工资料交接完后无息退还德瑞斯公司。5.审计完成后，付至工程结算总价的81.56%，质保期两年后付至工程结算总价的86.56%，其余13.44%为聊建公司的管理费及税金。6.德瑞斯公司给聊建公司提供最终合同总价的发票；六、违约责任：1.德瑞斯公司逾期供货，每日按聊建公司已付款额的万分之三支付违约赔偿金。2.聊建公司逾期付款，每日按未付款总额的万分之三支付违约赔偿金给德瑞斯公司。3.――――；七、其它约定：1.如因临沂烟草公司原因或出现设计变更需进行调整，按《山东烟草临沂试验站扩建项目合作协议书》办理，据实结算，以最终工程结算值为准。2.德瑞斯公司完全理解并认可《山东烟草临沂试验站扩建项目合作协议书》并承担所有责任及义务，并作为本合同的组成部分。

德瑞斯公司、蓬建滨海分公司均按照《山东烟草临沂试验站扩建项目合作协议书》及各自与聊建公司签订的《订货合同》《订货协议书》《安装工程合同》《安装工程协议书》履行。2015年5月7日，临沂烟草公司组织设计单位、监理单位及聊建公司对涉案工程进行了验收，2015年6月12日进行了结算审核，审定涉案工程造价2******96.70元。临沂烟草公司已拨付给聊建公司工程款额为审定造价的95%。

聊建公司付款给德瑞斯公司95万元，该公司工作人员田家华通过银行汇款给德瑞斯公司5万元。

2016年6月16日，山东同杰律师事务所张杰琳律师向聊建公司发出律师函，称：德瑞斯公司、蓬建滨海分公司委托其代为处理聊建公司拖欠工程款事宜，聊建公司应付给二公司工程款717865.***元（安装工程合同价款1437313.89×85%+订货合同价款583704.47×85%-已付款1000000元），要求聊建公司在见函后五日内协调解决。

一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。本案的争执焦点为，德瑞斯公司与聊建公司的买卖合同价款的确定、付款方式及聊建公司已付货款的数额。一审法院分别判定如下：

（一）关于德瑞斯公司与聊建公司买卖合同价款的确定

德瑞斯公司与聊建公司签订的《订货合同》、《订货协议书》明确约定，合同价款为临沂烟草公司委托的审计部门给聊建公司审定的工程结算价的***.56%。聊建公司辩称的合同价款计算方式与事实不符，一审法院不予采信；关于聊建公司提供的山东同杰律师事务所张杰琳律师函的证明力。依照《中华人民共和国合同法》第十四条规定，该函应当定性为张杰琳律师向聊建公司催要债务发出的要约，聊建公司未在该函限定的“见函后五日内协调解决”期限内向张杰琳作出承诺，该函已失去法律效力，不能达到聊建公司主张的证明目的。基于上述三点理由，临沂烟草公司委托的审计部门审定价为2******96.70元，故本案买卖合同价款为2******96.70×***.56%，即1405351.***元。

（二）关于聊建公司的付款方式

德瑞斯公司与聊建公司约定在审计完成后，聊建公司付至工程结算总价的81.56%，事实清楚，证据充分，足以认定。通过对德瑞斯公司、蓬建滨海分公司签订的合同目的及文义综合分析，对于双方约定的付款比例81.56%以及后续的86.56%，应当认定为德瑞斯公司、蓬建滨海分公司合计应得价款与临沂烟草公司审定价的比例。关于5%质保金的给付时间，德瑞斯公司与聊建公司约定为“质保期两年后”，二公司对此约定的理解有争议。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，以及聊建公司与临沂烟草公司关于质量保修期限、返还质保金时间的约定，一审法院认定质保金支付时间为本案最长质保期，即五年期满后十四日内，德瑞斯公司的该部分诉求，因未达到双方约定的支付条件，一审法院不予支持。

（三）关于聊建公司已付款额的认定

德瑞斯公司对聊建公司付款95万元无异议，对田家华为聊建公司职工无异议。聊建公司提供证据证明田家华向德瑞斯公司银行存款账户内汇款5万元，德瑞斯公司否认该事实，应当提供反驳证据但未提供，故一审法院认定聊建公司向德瑞斯公司已返还投标保证金5万元，支付货款95万元。

综上所述，德瑞斯公司诉求聊建公司支付货款，对于临沂烟草公司审定总价之81.56%中，其应得的***.56/86.56部分，一审法院予以支持；临沂烟草公司审定总价的时间是2015年6月12日，聊建公司收到审定总价的95%价款后未按合同约定付给德瑞斯公司，属违约行为。德瑞斯公司诉求违约金，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条规定，判决：一、山东聊建集团有限公司于判决生效后十日内支付山东德瑞斯新能源热力有限公司货款374173.34元；二、山东聊建集团有限公司以374173.34元为基数，自2015年6月27日至判决生效之日止，按每日万分之三计算支付给山东德瑞斯新能源热力有限公司违约金；三、驳回山东德瑞斯新能源热力有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9173元，减半收取4586.50元，由山东德瑞斯新能源热力有限公司负担586.50元，山东聊建集团有限公司负担4000元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

对本案双方争议的事实，本院认定如下：聊建公司与临沂烟草公司签订上述《山东烟草临沂试验站扩建项目合作协议书》后，与案外人蓬建滨海分公司签订了《安装工程合同》《安装工程协议书》，主要内容如下：一、关于合同价款。临沂烟草公司与聊建公司的合同总价2384817.89元，扣减不可控费用5万元后款额为2334817.89元，该价款的25%为本安装工程合同造价，即583704.47元。最终合同总价以临沂烟草公司委托审计部门给聊建公司审定的工程结算价为准；二、关于付款方式：1.考虑本工程的工期及设备的制造周期、运输周期，合同签订后七日内聊建公司付30%。2.临沂烟草公司拨付聊建公司工程款（包括预付款）后，聊建公司同比例扣除10%管理费、5%安全文明施工保证金、3.44%税金后，余款于七个工作日内足额拨付给蓬建滨海分公司。3.安全文明施工保证金在工程验收合格后，竣工资料交接完后无息退还蓬建滨海分公司。4.审计完成后，付至工程结算总价的81.56%，质保期两年后付至工程结算总价的86.56%，其余13.44%为聊建公司的管理费及税金。5.蓬建滨海分公司给聊建公司提供《安装工程合同》最终合同总价的发票。

后因聊建公司未按合同约定向蓬建滨海分公司支付工程款，蓬建滨海分公司诉至山东省沂南县人民法院，要求判令聊建公司支付其工程款570724.175元及违约金，违约金自2014年8月2日至判决生效之日止按日万分之三计算。山东省沂南县人民法院以（2016）鲁13***民初5443号立案并判决：一、山东聊建集团有限公司于判决生效后十日内支付山东蓬建建工集团有限公司滨海保温工程分公司工程款537757.***元；二、山东聊建集团有限公司以537757.***元为基数，自2015年6月27日至判决生效之日止，按每日万分之三计算支付给山东蓬建建工集团有限公司滨海保温工程分公司违约金；三、驳回山东蓬建建工集团有限公司滨海保温工程分公司其他的诉讼请求。聊建公司不服该判决提起上诉，本院以（2018）鲁13民终2479号案立案受理，并于2018年6月1日判决：一、维持山东省沂南县人民法院(2016)鲁13***民初5443号民事判决第一项、第三项及案件受理费的负担；二、变更山东省沂南县人民法院(2016)鲁13***民初5443号民事判决第二项为山东聊建集团有限公司以537757.***元为基数，自2015年6月27日至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付给山东蓬建建工集团有限公司滨海保温工程分公司。二审案件受理费9637元，由山东聊建集团有限公司承担。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点为：一、关于上诉人聊建公司与被上诉人德瑞斯公司买卖合同货款数额的认定；二、一审法院对《律师函》的认定是否正确；三、被上诉人主张的违约金能否支持。

关于争议焦点一，即双方买卖合同货款如何确定的问题。根据上诉人聊建公司与被上诉人德瑞斯公司、案外人蓬建滨海分公司分别签订的《订货合同》、《安装工程合同》的约定，以及上诉人与被上诉人间合作协议的约定，被上诉人向上诉人缴纳5万元保证金，上诉人以其名义向临沂烟草公司的涉案空气源热泵工程进行投标，聊建公司中标后，分别将该工程分包给了被上诉人与案外人蓬建滨海公司，由被上诉人负责提供设备并安装，由蓬建滨海公司负责施工，并以其与临沂烟草公司合同总价款2384817.89元扣减不可控费用5万后为基数，在扣减10%管理费、3.44%税金后，剩余***.56%为购买德瑞斯公司的热泵机组、循环水泵等设备价款，25%为发包给蓬建滨海分公司工程款。一审判决综合多份合同、协议的内容确定德瑞斯公司与聊建公司案涉合同价款为2******96.70×***.56%，即1405351.***元符合合同约定。聊建公司主张在此基础上再扣减13.44%的管理费、税金，与双方合同约定不符，本院不予支持。

关于争议焦点二，即上诉人提交的《律师函》如何认定的问题。被上诉人在一审中对该《律师函》不予认可，主张该律师事务所并未得到其授权，故依据现有证据，不能认定该《律师函》代表了被上诉人的真实意思表示，且双方并未就《律师函》提出的方案达成一致意见，故该《律师函》不能作为否定双方合同的依据，对上诉人以此要求认定合同价款的上诉理由本院不予支持。

关于争议焦点三，即违约金问题。双方《订货合同》第六条第2项约定了买方逾期付款的违约责任，该约定系双方真实意思表示，且内容不违背法律规定，应予确认。双方《订货协议书》并未对该《订货合同》中的违约责任条款予以调整，仍应以原《订货合同》为准，对上诉人以该《订货协议书》主张不支付违约金的上诉理由本院不予支持。

综上，上诉人聊建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9173元，由上诉人山东聊建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万法宝

审判员　　田开玉

审判员　　姚玉蕊

二〇一八年六月二十九日

书记员　　孙　云