民初455号山东志华建设工程集团有限公司诉某某、第三人山东临沂烟草有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

山东省沂水县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1323民初455号

原告（反诉被告）：山东志华建设工程集团有限公司。

法定代表人：汪立志，董事长。

委托诉讼代理人：郑恩伟，该公司职工。

被告（反诉原告）：***，男，汉族，居民，住沂水县。

委托诉讼代理人：冯奎，山东天达星律师事务所，律师。

第三人：山东临沂烟草有限公司。

法定代表人：王建军，总经理。

委托诉讼代理人：景洋洋，山东沂蒙山律师事务所，律师。

原告（反诉被告）山东志华建设工程集团有限公司与被告（反诉原告）***、第三人山东临沂烟草有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告山东志华建设工程集团有限公司委托诉讼代理人郑恩伟，被告***及委托诉讼代理人冯奎，第三人山东临沂烟草有限公司委托诉讼代理人景洋洋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告山东志华建设工程集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告向原告交付新建沂水县高庄烟站工程施工资料一宗；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年6月26日，被告借用原告施工资质通过招标中标了山东临沂烟草有限公司在沂水县高庄烟站的工程施工项目，原告与建设方签订了书面的建设工程施工合同，之后与被告签订了工程项目委托授权施工合同。该工程于2013年10月竣工交付建设方。根据双方签订的合同第10条约定，被告应当在竣工后2个月内将涉案工程的全部施工技术资料交付原告，以履行合同义务。虽经原告多次索要，被告拒不交付，致使该工程项目至今不能综合验收。为此，特诉至法院，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求，诉讼费由被告负担。同时，对被告的反诉提出答辩如下：

被告所称的第三人所有的工程实际施工人并非被告***而是刘志兴，被告***承包涉案工程后遂转包给刘志兴，反诉人***无权主张工程款。

刘志兴作为涉案工程的实际施工人为索要工程款已经向法院起诉并提起上诉，现该案正在二审期间，本案应当中止审理。

根据第三人所拨付的工程款数额，原告已经将该工程款先后全部拨付给了被告***和刘志兴，第三人所保留的质保金部分因被告未交付工程技术资料而不能拨付。无论是被告***或刘志兴，均无权向原告主张权利。

原告起诉被告返还施工资料，于法有据，并且也是第三人组织竣工验收和支付工程价款的前提条件。因此，被告向原告交付施工资料是无条件的履行合同义务，无论被告提起的反诉是否有依据，均不影响原告的本诉诉讼请求。

被告***辩称并反诉称，原告所诉与事实不符。被告系该涉案工程的实际施工人，从工程招标之初就一直参与工程的有关事宜，负责工程施工管理。2012年7月18日被告与原告签订的过错项目委托授权施工合同，由被告作为工程的责任承包人，原告公司代扣税金及收取5%的管理费外，其余工程盈亏由被告承担。公司从建设单位取得工程款时应将税金及管理费以外的部分拨付给被告，但原告公司未及时拨付。截止至今，原告公司已从建设单位领取了除质保金外的所有工程款4677000元，只拨付给被告3838873元，尚有838127元的工程款，原告公司未拨付给被告，致使被告就没有交付施工资料给原告。若原告与被告结清工程款，被告可以将施工资料交付给原告。

另，涉案工程竣工时间为2015年8月份，不可能在2013年10月份交付。再，该工程确实已经交付，但交付时间应当在竣工时间之后。

2018年3月1日，被告***提出反诉请求如下：1.请求法院依法调解或判决原告支付给被告工程款841127元及利息（利息按银行同期贷款利率计算自提起反诉之日起至付清之日止），反诉费由被反诉人承担。事实与理由：2012年6月26日，原告山东志华建设工程集团有限公司与第三人签订了在沂水县高庄镇高庄烟站综合业务用房及附属工程，2012年7月18日被告与原告签订了工程项目委托授权施工合同，合同约定：由原告代扣税金、按照工程造价的5%收取管理费，由被告承担工程项目的盈亏，该工程项目于2013年10月竣工并交付第三人使用。原告与第三人结算工程款总额为5196707.16元，除第三人扣的质保金519707.16元外，原告已经从第三人处结算工程款4677000元，被告从原告处领取工程款3835873元，并全部缴纳了该工程项目的税金及管理费，原告至今尚欠被告工程款841127元。综上所述，请求法院查明事实，依法支持被告的反诉请求。

第三人山东临沂烟草有限公司称，我公司不是反诉中适格的当事人。反诉是以本诉的被告为被反诉人，而在本诉中我公司并不是原告，即使我公司需要以第三人的身份参加诉讼，***将我公司列为第三人不符合民诉法第五十六第三人参与诉讼的程序，我公司只与山东志华建设公司签订了工程施工合同，根据合同约定我公司在保留质保金后已与志华公司全部结算完毕，因志华公司一直未提供完整的结算资料，至今无法竣工验收；且该工程存在房顶漏水、地面渗水等质量问题。所以，不符合支付质保金的条件，综上，我公司与***不存在合同关系，且我公司已按合同约定除质保金以外，将工程款支付给志华公司，这一点***在答辩中也认可，***也不再具备要求我公司欠款范围内支付工程款的基础，因此，我公司在反诉中没有支付义务，***将我公司列为第三人错误。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告山东志华建设工程集团有限公司为证明其诉讼主张，提交证据如下：

1.2012年6月26日，山东临沂烟草有限公司与原告山东志华建设工程集团有限公司签订的《协议书》，证明原告承包的第三人的涉案工程；

2.2012年7月18日，原告山东志华建设工程集团有限公司与被告***签订的《工程项目委托授权施工合同》，证明原告将工程委托给***；

3.2013年4月7日，被告***与刘志兴签订的《工程分包合同》，证明***将沂水县高庄烟站综合业务用房转包给刘志兴。实行一次性包价，合同价款为2955024元；

4.2017年7月11日，沂水县人民法院（2016）鲁1323民初字4735号民事判决书，证明刘志兴的起诉情况，且本案在上诉中；

5.2016年11月28日，第三人要求原告提供相关资料的函，证据除质保金外工程款已全部付清；

6.支付工程款明细，证明原告支付工程款的情况。

被告***对原告提供的证据质证如下：

证据1、2、3真实性无异议，通过原告提供的三份证据证实本案原、被告之间存在合同关系，而被告与刘志兴之间系分包关系，根据合同相对性原则，原告只应与被告结算，而不能与其他人结算；证据4真实性无异议，该份证据证实刘志兴的诉讼请求被一审法院驳回，二审已经开完庭，说明了刘志兴并不是该案工程的施工人，原告向被告索要施工资料本身就证实了被告是该涉案工程的施工人；证据5被告不知情，对于函中提到的该案工程款除质保金部分第三人已经支付给原告这一事实无异议；证据6原告应将工程款拨付给被告而不是他人。

第三人山东临沂烟草有限公司对原告提供的证据质证如下：

证据1、4、5无异议；证据5中***与志华公司都已认可除质保金外我公司已经支付了剩余工程款；证据2、3我公司不知情，公司不予认可。

被告***为证明自己的主张，提供证据如下：

证据1、2与原告提交的相同，被告提供的施工合同是完整的施工合同，这两份证据证实原告承包第三人工程后将工程交由被告实际施工完成，由被告***承担承担工程项目盈亏，公司收取5%的管理费，税金由***承担，原告收到的工程款项应在***支付税金和管理费的情况下将剩余款项全部支付给***；

证据3、工程结算审定单，证实该案涉案工程总造价为5196707.16元，结合第三人答辩，原告提供的催缴资料函，证实原告方已经领取工程款项4677000元；

证据4、***从原告处的领款总额3838873元；

证据5、***支付该工程管理费和税金的证明，证实被告已经实际交纳了该工程的全部管理费和税金；

证据6、被告支付项目经理费和技术人员工资，证实本案实际工程由***实际管理完成，并支付相关款项及保存了相关资料。

原告山东志华建设工程集团有限公司对被告***提供的证据质证如下：

被告提供的证据无异议，以前的工程款志华公司都支付给了***，***没有支付给实际施工人刘志兴，我们拨付给刘志兴一部分工程款。

第三人山东临沂烟草集团有限公司对被告***提供的证据质证如下：

证据1、2质证意见同志华公司提供证据的质证意见；证据3无异议；证据4、5、6因与我公司无关，不予质证。

第三人山东临沂烟草集团有限公司对自己的主张，未提供证据。

根据原、被告各方提供的证据，原、被告的诉、辩事实和理由及在庭审过程中的陈述，本院查明本案法律事实如下：

2017年8月18日，原告山东志华建设工程集团有限公司以被告***合同纠纷为由起诉至山东省沂南县人民法院，要求被告***交付沂水县高庄烟站工程施工材料一宗，并承担诉讼费。被告***在提交答辩状期间提出管辖权异议。2017年9月26日，山东省沂南县人民法院作出（2017）鲁1323民辖初9号民事裁定书：驳回申请人***对本案管辖权提出的异议。后***不服，提出上诉。2017年11月29日，山东省临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民辖终549号民事裁定书：撤销沂南县人民法院（2017）鲁1323民辖初9号民事裁定书；本案由沂水县人民法院管辖。

2012年6月26日，山东临沂烟草有限公司与原告山东志华建设工程集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，原告山东志华建设工程集团有限公司承包第三人的涉案工程，工期为180天，自2012年7月1日-2012年12月30日，合同价款为4022100元；

2012年7月18日，原告山东志华建设工程集团有限公司与被告***签订的《工程项目委托授权施工合同》，原告将涉案工程委托给***，***为工程的责任承包人；

2013年4月7日，被告***与刘志兴签订的《工程分包合同》，被告***将沂水县高庄烟站综合业务用房转包给刘志兴。实行一次性包价，合同价款为2955024元；

2016年11月28日，第三人要求原告提供相关施工资料的函，证据除质保金519707.16元外，工程款已全部付清；

2018年3月29日，山东志华建设工程集团有限公司出具涉案工程款拨付明细：截止到2015年7月之前，拨付给***3838873元，部分款项拨付给刘志兴、李峰。

因拖欠工程款，刘志兴于2016年8月24日诉至沂水县人民法院，要求被告***、山东志华建设工程集团有限公司、山东临沂烟草有限公司支付工程款1692032.43元；***向刘志兴交付涉案工程资料，诉讼费由被告负担。2017年7月11日，沂水县人民法院作出（2016）鲁1323民初字4735号民事判决书，认为：被告山东临沂烟草有限公司与山东志华建设工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》（新建高庄烟站综合业务用房及附属工程建设项目）、《协议书》（高庄烟叶工作站专业化分级散烟收购设施改造工程）虽然有效，但是被告山东志华建设工程集团有限公司并未实际施工；被告***与被告山东志华建设工程集团有限公司签订的《工程项目委托授权施工合同》，该合同约定被告山东志华建设工程集团有限公司承揽的新建高庄烟站综合业务用房及附属工程建设项目的具体施工管理工作，委托被告***施工，并就权利、义务及违约责任进行约定，但该合同实为无效的挂靠协议；原告刘志兴与被告***在均未取得建筑施工企业资质的前提下签订的《工程分包合同》系无效合同。作为当事人，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告刘志兴在建设工程未经竣工验收合格、建设工程施工合同无效、非法承包的前提下，要求被告向原告支付建设工程款1692032.43元及利息损失（按同期银行贷款利息至付清日止），但原告未能提交具体的施工资料、施工日志、现场施工人记录、签证等充足证据证明己方明确的实际施工量及工程计价标准或者计价方法，现因事实不清，证据不足，故本院对原告的以上诉讼请求不予支持，原告应在建设工程竣工验收合格、证据充足后另行主张。对于原告的第二项诉讼请求，涉案检测费、资料费系被告山东志华建设工程集团有限公司自山东临沂烟草有限公司拨发工程款中扣减，并不是原告刘志兴单独支付的，从原、被告签订的三份合同内容约定的真实意思表示上，涉案工程资料返还请求权人应是山东志华建设工程集团有限公司，原告刘志兴并非适格主体，故对于原告第二项诉讼请求不予支持。判决：驳回原告刘志兴的诉讼请求。

一审判决后，刘志兴不服，提起上诉。2018年3月12日，山东省临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终606号民事判决书，认为：本案涉案工程尚未竣工验收，上诉人亦未提交证据证明其实际施工量及工程价款，上诉人要求被上诉人支付工程价款的主张于法无据。判决：驳回上诉，维持原判。

本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换和庭审的情况，在征求双方当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）原告要求被告交付涉案工程施工资料是否符合法律的规定？（二）被告***要求原告支付涉案工程款841127元是否予以支持？

关于本案争议的焦点（一）：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”依照上述规定，承包人完成的工程，即其交付的工作成果是否合格，要由发包人进行验收。在建设工程施工合同中，发包人对承包人工作成果的验收方式就是组织工程的竣工验收，以确定承包人交付的工程是否符合质量约定。按照建筑行业解释，建设工程的竣工验收，是指建设单位（发包人）收到施工单位（承包人）的工程竣工验收申请后，根据建设工程质量管理法律制度和建设工程竣工验收技术标准，以及建设工程合同（勘察设计合同、施工合同、监理合同等）的约定，组织设计、施工、工程监理等有关单位对建设工程查验接收的行为。在承包人交付的工程通过竣工验收合格的情况下，发包人应当接受工程并支付价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因涉案工程未经验收，原告的诉讼请求符合法律的规定和当事人的约定，故对原告要求被告交付涉案工程施工资料的诉讼请求，本院予以支持。

关于本案争议的焦点（二）：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定了建设工程施工合同无效、无效后支付工程价款的、及无效后经竣工验收不合格的情形下处理原则。该解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因涉案工程被告未交付施工资料，发包人等无法进行竣工验收，致使工程量及工程价款无法确定，且被告***提供的证据不充分，故对被告（反诉原告）***要求原告支付工程款841127元的反诉请求，本院不予支持。待***提供涉案工程验收报告及充分证据后，可另行主张权利。

综上所述，经调解未成，故依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、第二十六条及有关民事法律政策之规定，判决如下：

一、被告***将涉案工程施工资料（即山东临沂烟草有限公司新建高庄烟站综合业务用房及附属建设项目）交付给原告山东志华建设工程集团有限公司，于本判决生效后十日内履行完毕。

二、驳回被告（反诉原告）***要求原告山东志华建设工程集团有限公司支付工程款的诉讼请求。

案件受理费100元，反诉费12211元，原告山东志华建设工程集团有限公司负担100元，被告***负担12211元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　朱先胜

审　判　员　　于　泓

人民陪审员　　李安明

二〇一八年七月十二日

书　记　员　　宋　欣