浙江广通环境建设有限公司

来源:中国裁判文书网

 

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判决 书

 

(2016)浙0602民初7666号

 

原告邵嘉兴,男,1959年12月6日出生,汉族,住绍兴市越城区

委托代理人(特别授权代理)周培坤,浙江鉴水律师事务所律师。

被告浙江绿苑市政园林建设股份有限公司,住所地杭州市余杭区仁和街道东山村潘家里17号。

法定代表人倪艳芬,董事长。

委托代理人(特别授权代理)金达洪、任洪燕,浙江正大金茂律师事务所律师。

被告绍兴袍江建设投资有限公司,住所地绍兴袍江新区世纪街(袍江管委会大楼317室)。

法定代表人董明辉,董事长。

被告绍兴袍江经济技术开发管理委员会,住所地绍兴袍江新世世纪街。

负责人沈志江,主任。

上述两被告共同委托代理人(特别授权代理)严炎中,浙江大公律师事务所律师。

被告绍兴市大兴电气承接有限公司,住所地绍兴市胜利东路58号。

法定代表人罗知祥,董事长。

委托代理人(特别授权代理)朱顺德、李羽圣,浙江中圣律师事务所律师。

被告浙江广通环境建设有限公司,住所地绍兴市柯桥区碧水苑西区。

法定代表人邵三娟,董事长。

委托代理人(特别授权代理)张英、李湾湾,浙江越泽律师事务所律师。

原告邵嘉兴与被告浙江绿苑市政园林建设股份有限公司(以下简称“绿苑园林公司”)、绍兴袍江建设投资有限公司(以下简称“袍江建设公司”)、绍兴袍江经济技术开发管理委员会(以下简称“袍江管委会”)地面施工、地下设施损害责任纠纷一案,本院于2016年8月4日受理,依法由代理审判员赵晓岑独任审判,诉讼中,被告绿苑园林公司申请追加绍兴市大兴电气承接有限公司(以下简称“大兴公司”)、浙江广通环境建设有限公司(以下简称“广通公司”)为共同被告,本院依法予以准许,于2016年9月5日、2016年10月21日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序,并组成合议庭,于2016年11月22日再次公开开庭进行了审理。原告邵嘉兴之委托代理人周培坤,被告绿苑园林公司之委托代理人任洪燕,被告袍江建设公司及袍江管委会之委托代理人严炎中到庭参加三次庭审;被告绿苑园林公司之委托代理人金达洪到庭参加第一、二次庭审;被告大兴公司之委托代理人李羽圣,被告广通公司之委托代理人张英到庭参加第二、三次庭审;被告大兴公司之委托代理人朱顺德,被告广通公司之委托代理人李湾湾到庭参加第二次庭审。本案庭外和解时间四个月。本案现已审理终结。

原告邵嘉兴诉称:2015年10月28日3时25分许,原告邵嘉兴驾驶一辆电动三轮车从鹤池苑家里出发前往绍兴市蔬菜批发市场,在沿着越东路由南向北行驶到南湖××站附近地方时,驶入施工路段(未设置警示警告标志)非机动车道内,在该施工路段的非机动车道内留有一堆黄沙,邵嘉兴所驾驶的电动三轮车在通过该路段过程中车辆侧翻,导致邵嘉兴受伤及车辆受损的交通事故。后送至绍兴市人民医院诊断为左小腿毁损伤,施行左小腿膝盖以下截肢,经两次住院治疗初步好转。后经司法鉴定为6级伤残。经查明该路段的站台改造建设单位系被告袍江建设公司,由被告绿苑园林公司进行南湖公交车站站台改造实际施工,造成原告翻车事故的黄沙系施工现场管理范围以内。原告认为被告绿苑园林公司、袍江建设公司作为施工方和建设方,在施工作业过程中,没有设置醒目的警示警告标志,没有做到有效的安全防护措施,造成原告人身损害,应当承担责任。然两被告在原告受伤后,只顾一味的推卸责任,不闻不问,实在有失公司形象。而被告袍江管委会系该路段管理单位,却未尽到管理职责,故原告诉至本院,请求判令:1、被告赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、残疾辅助器具费等各项费用总计912831元(详见赔偿清单);2、被告绿苑园林公司和被告袍江建设公司承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中,原告变更第二项诉讼请求:要求法院查明事实,确定各被告的赔偿责任。

被告绿苑园林公司辩称:1、本案事故发生与被告绿苑园林完全无关,原告将绿苑园林列为被告显属错误。2、本案部分事实尚未明确,亟待进一步调查核实。3、退一万步而言,即使原告驾驶电动三轮车侧翻与路面堆放黄沙黄沙有关,那么原告也应对本案事故承担主要责任。4、就原告提出的赔偿金额而言,部分赔偿项目不合理不合法。5、综上,原告驾驶的电动三轮车侧翻的直接原因尚不明确,是因原告自己驾驶不当,还是因路面堆积黄沙所致无法确认。综上,请求法院依法作出公正裁判。

被告袍江建设公司辩称:同意被告绿苑园林公司答辩意见,被告袍江建设公司对原告诉称事故发生并不知情,据初步了解,事故相关情形并非原告诉称那么简单明确,有关事实有待法院进一步审查认定,原告主张的相关赔偿款项并不完全符合有关法律规定,有些主张并没有相应法律依据。2、本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷,根据侵权责任法第91条规定,相应的损害赔偿责任应当由施工人承担,根据被告绿苑园林公司答辩,原告发生案涉事故现场尚有其他施工单位在施工,同时,被告袍江建设公司将袍江新区马海区域道路绿化及人行道工程依法分包给被告绿苑园林公司承包施工,并由浙江智杰建设管理有限公司对该工程施工实施全过程监理,被告袍江建设公司并非原告所诉施工人,原告要求被告袍江建设公司对被告绿苑园林公司所谓的责任承担连带责任,依法无据。3、原告所提的第一、二项诉讼请求不符合法律规定,原告的第一项诉讼请求要求三被告赔偿,第二项是要求被告绿苑园林及被告袍江建设公司承担连带赔偿责任,是不符合法律规定的,被告袍江建设公司请求驳回原告对被告袍江建设公司的全部诉请。

被告袍江管委会辩称:被告袍江管委会在前两被告答辩意见上另补充:袍江管委会系政府部门,并非原告诉称的事故道路管理单位,更非原告诉求主张的法律依据所规定的责任人,不管本案的最终事故情形事实认定如何,本次事故相应的责任均与袍江管委会无关。原告要求袍江管委会承担责任,没有任何事实和法律依据,请求驳回原告对被告袍江管委会的全部诉请。

被告大兴公司辩称:本案事故发生与被告大兴公司无关联性,事故发生时间点是2015年10月28日早晨3点,事故发生路段其公司的电缆安装工程在2015年10月25日施工完毕,并且进行复原和清场,已经撤离事故发生的地点。事故发生路段涉及到的大兴公司的电缆安装工程,并没有使用黄沙,而是使用商品混凝土进行浇筑。通过本案相关证据,事故责任及黄沙所有人可以确认,应当是绿苑园林公司,相应责任应由绿苑园林公司承担。原告自身对事故发生也应当承担相应责任,其驾驶的电动三轮车没有号牌登记,属于禁止上路的车辆,在早晨三点,行驶在相对光线不佳的路面上,原告本身没有尽到谨慎注意义务,原告对此应承担相应事故责任。原告诉讼请求金额及项目存在部分不合理性。大兴公司在承接案涉路段电缆工程后,将工程分包给了浙江天工建设集团有限公司(以下简称“天工公司”),由天工公司施工完成,根据侵权责任法第19条规定,相应责任主体应为实际施工人。如果电缆施工对原告事故发生具有相应关联性,责任承担主体应为实际施工人天工公司。

被告广通公司辩称:对原告受伤及治疗过程不清楚。同意各被告认为本起事故原告有过错,对其过错应承担相应损失。涉案黄沙不是广通公司堆放和使用的,涉案黄沙当时是堆放在越东路人行道上,颜色呈泥土色,该黄沙与绿苑园林公司所施工的越东路公交站台砖块铺设所使用黄沙颜色一致,涉案黄沙应为绿苑园林公司因公交站台施工需要所堆放,事故发生路段当时绿苑园林公司进行全封闭施工,并且加固了维护,涉案黄沙在维护之内。事故发生时,广通公司尚没有在事故路段施工,其公司施工的事故地点是2015年11月2日开始施工,事发时其公司在事故地点南面,距离事故地点约有60米,进行围墙加高工作。当时所使用的黄沙为中沙,颜色呈黄色,当时是和水泥搅拌后使用的,堆放的是细沙,也可以称为湖沙。其公司使用的黄沙堆放在迪东公寓的路口处,没有堆放在越东公路人行道,与事发地点有一定距离。故广通公司与本起事故发生没有关联。根据法庭调取的交警部门的走访视频、照片及绍兴直播进行报道的视频来看,附近民众、迪东公寓路口与越东路人行道交叉口处有个修车铺的店家均一致指认涉案黄沙系绿苑园林公司堆放,使用于公交站台,并且明确广通公司所使用的黄沙是在迪东公寓路口处,两者系不同的品种和颜色的黄沙,可以证明广通公司不是案涉黄沙使用和堆放主体。请求驳回原告对广通公司的诉讼请求。

原告为证明自己主张的事实,向本院提供如下证据:

1、住院病历及费用清单、门诊收费票据4份、住院收费票据2份,要求证明原告住院天数、伤情及费用情况。经质证,各被告认为2016年2月14日,6月22日两张门诊发票因没有相应的门诊记录,对其合法性有异议,其余证据对真实性无异议,但与各被告无关。

2、交通费发票1,要求证明原告支出交通费的情况。经质证,各被告对部分交通费发票真实性有异议,交通费发票与原告诊疗日期不能对应,应以原告就诊次数酌情认定。

3、鉴定费发票,要求证明原告支出鉴定费的情况。经质证,各被告对真实性无异议,但与各被告无关。

4、残疾辅助器具费发票1份,要求证明原告购买假肢所支出的费用。经质证,各被告对真实性无异议,但原告配置的假肢是否合理,应以司法鉴定机构出具的鉴定意见为准,且也与各被告无关。

5、杭州精博康复辅具有限公司营业执照、资格证、证明各1份,要求证明杭州精博康复辅具有限公司的资质及假肢购买、维修的价格和使用年限。经质证,各被告对营业执照、资格证真实性无异议,对证据三性及证明目的均有异议,该公司系一家营利性的经营机构,而原告的假肢在该单位配置,显然与该单位有经济上的利害关系,故其出具假肢价格、使用年限及维修费证明有失公正,应以司法鉴定机构出具的意见为准,且与各被告无关。

6、道路交通事故证明1份,要求证明事故发生时间、地点及现场情况。经质证,被告绿苑园林公司、袍江建设公司、袍江管委会对真实性无异议,但对原告证明目的有异议。因施工主体及黄沙权属主体不明,故无法证明相关责任人,也无法证明原告事故发生的原因,且与三被告无关;被告大兴公司对真实性无异议,本次事故发生主要因素是非机动车道上有黄沙,故确定黄沙所属主体是确定本案责任主体的关键因素,根据法庭调取的交警队走访视频,可以确认黄沙所属主体应为绿苑园林公司,结合事故证明及相应证据,本案事故责任应由施工方绿苑园林公司承担;被告广通公司对真实性无异议,对证明中认为是非机动车道内有一堆黄沙导致车辆侧翻的内容有异议,根据法庭调取的交警队的证据材料,完全可以确认涉案黄沙及现场围护主体均是绿苑园林公司。

7、事故现场照片1组,要求证明事发当天的施工现场情况。经质证,被告绿苑园林公司对三性及证明目的均有异议,既没有显示拍摄时间,也不能证明当时原告事故发生时的实际现场情况,且也与被告绿苑园林公司无关。被告袍江建设公司、袍江管委会认为该组照片系彩色打印件,没有拍摄时间及显示具体的路段,从原告诉称的事故发生时间是凌晨三点多,照片打印件显示天空亮度来看,显然不可能是事故发生前后所拍摄,关联性及证明目的有异议。该打印件显示绿化带边上均有钢板维护栏,在绿化带及道路上还残存有施工痕迹,施工尚未完工,如果属实至少可以证明施工单位做过相应警示保护装置;被告大兴公司认为真实性由法院审核,从照片显示可以证明事发当天大兴公司的分包公司施工的电缆工程已经完工,现场已经平整恢复,公司已经撤离了施工现场,与本案事故发生没有因果关系;被告广通公司认为照片如果与交警部门留存的一致,对真实性无异议,可以证明事故地点发生在绿苑园林公司施工路段封闭围护之内,涉案黄沙呈泥土色,广通公司并未在事故地点进行施工,围墙也没有进行过任何施工。

8、司法鉴定意见书2份,要求证明原告因事故构成6级伤残、误工180天、护理90天、营养90天。经质证,各被告对真实性无异议,但该司法鉴定意见书系原告单方委托,应以法院委托的司法鉴定机构为准,且与各被告无关。

9、户口簿1本,要求证明原告系非农户口。经质证。各被告对真实性无异议。

10、照片3张,要求证明现在事发路段的现状,针对被告绿苑园林公司出示的证明,我们认为这个证明所说站台建造完毕与事实不符,同时证明电瓶三轮车可以在非机动车道行驶。经质证,被告绿苑园林公司认为与无案无关;被告袍江建设公司、袍江管委会认为袍江建设公司发包给绿苑园林公司承建的工程,至今没有通过竣工验收,也没有交付,不能达到原告证明目的,至于原告认为电动三轮车可以在非机动车道行驶,是得不出这样的结论;被告大兴公司认为真实性由法院核实,该照片与大兴公司分包电缆施工没有关联性,无法证实原告的第二个证明目的,电动三轮车能否上路,还要看有否进行号牌登记,未经号牌登记是禁止上路的。根据证据显示原告的三轮车是没有号牌的,属于禁止上路的三轮车,基于上述理由无法证明原告所要证明的第二点内容;被告广通公司认为照片真实性由法院确认,结合原告之前提供的照片,被告绿苑园林公司施工的公交站台是没有施工完毕的。对于原告的第二个证明目的,同前述被告意见。

被告绿苑园林公司为证明自己主张的事实,向本院提供如下证据:

11、《关于进一步落实<关于加强市区机动车三轮车行驶管理工作的通告>的规定》、《关于加强市区机动车三轮车行驶管理工作的通告》各1份,要求证明原告驾驶的电动三轮车是该规定中禁止行驶的机动车,属于机动车范畴。经质证,原告对真实性无异议,不能达到被告要证明的目的,该规定中的绍兴市区是指主城区还是市辖区,二环以内为主城区,事发地段系二环以外,如果市辖区就包括上虞区柯桥区越城区,法律是严谨的如果仅依据该规定就认定为机动车,有失公平;被告袍江建设公司、袍江管委会认为该材料真实性由法院核实,如果材料属实可以达到绿苑园林公司的证明目的;被告大兴公司认为真实性由法院依法核实,根据通告及规定显示,电动三轮车是属于机动车,相应驾驶员应有准驾资质,电瓶三轮车应当相应部门进行号牌登记,未登记不能上路,原告无证驾驶,其电动三轮车是禁止上路的机动车,其应当对本案事故发生承担相应责任;被告广通公司同意前述被告意见。

12、证明1份,要求证明被告绿苑园林公司承建工程中道路基础、站台于2015年10月20日前完成。经质证,原告对合法性和真实性不予认可,证据形式不合法,依据民事诉讼法司法解释第十五条规定,单位向法院出具证明材料应由单位负责人签名并盖章,显然该证据并没有相应人员签字。监理单位与施工单位本身存在利害关系,出具证明效力不高。依据事故发生现场情况和我们所提供的事发现场的照片进行对比,可以看出机动车道石块乱放,非机动车道泥沙碎石有一地,和现在的机动车道和非机动车道是完全不同的。同时大兴电气提供的现场照片可以看到地时的站台和边上的绿化带是一样,站台上只有泥巴没有砖块,和证明所说的2015年10月20日前已经铺上的结论完全相反,故该证明不真实;被告袍江建设公司、袍江管委会认为真实性由法院审核,智杰公司确实是袍江建设公司依法经招投标确定的工程监理单位,绿苑园林公司承建的工程包括三个部分,一是道路绿化,二是人行道铺装,三是车站改造,原告以及交警部门提供的照片中显示差异是绿化,这份证明中讲到的是道路基础、站台铺装工程于2015年10月20日前完成,不能根据照片否定该证明的内容;被告大兴公司质证意见与原告一致,另补充:监理合同显示,被告袍江建设公司就涉案工程与智杰公司签订的合同时间是2015年10月21日是,证明的时间点是2015年10月20日,合同签订在后,证明在前,这是有矛盾的。监理单位所出证明真实性有异议,大兴公司提供的证据的其中一张照片显示2015年10月21日,大兴公司分包单位事故发生地的管道预埋工程完成,该照片系清场恢复后拍摄,可以看出相应事故发生地公交站台铺装工程刚刚开始,站台旁边即事故发生地恰有一堆黄沙,这张照片与智杰公司出具的证明是相反的,故该证明是不真实的;被告广通公司同意原告及被告大兴公司的意见,另补充:监理单位证明的公司显示作假,监理合同签订是2015年10月20日,在监理合同未签订时就进入了监理,明显是作假。被告绿苑园林公司提供这组证据要证明站台铺装完成,处于保养状态,本案争议焦点是黄沙谁使用堆放,与工程进入到什么状态没有关系,故该证据与本案无关联性,结合其他证据可以印证公交站台基础工程没有完成。

13、施工图1份,要求证明施工情况。经质证,原告、被告大兴公司对三性无异议,该平面图清楚标明施工范围和事故现场的范围是一致的,施工内容包含八项;被告袍江建设公司、袍江管委会对真实性无异议;被告广通公司认为真实性由法院确认。

被告袍江建设公司、袍江管委会为证明自己主张的事实,向本院提供如下证据:

14、中标通知书1份,要求证明事发地点的道路绿化及人行道工程经公开招标于2015年9月30日确定由绿苑园林公司中标。经质证,原告及其余各被告无异议。

15、建设工程施工合同1份,要求证明袍江建设公司于2015年10月15日依据中标结果与绿苑公司签订合同,由绿苑公司依法承建施工相关道路绿化及人行道工程。经质证,原告、被告绿苑园林公司、大兴公司无异议;被告广通公司对真实性有异议,该合同签订时间是2015年10月15日,而合同中载明计划开工时间是10月2日,不可能出现合同出现就存在计划开工的时间。

16、企业信息打印件1份,要求证明绿苑公司具有相应的施工资质。经质证,原告及其余各被告无异议。

17、建设工程监理合同,要求证明上述工程由浙江智杰建设管理有限公司公司实施全过程监理管理。经质证,原告及其余各被告无异议,被告大兴公司、广通公司提醒法庭注意监理合同签订时间是2015年10月21日。

被告大兴公司为证明自己主张的事实,向本院提供如下证据:

18、建筑安装工程分包合同1份、施工安全环境管理协议1份,要求证明涉案工程发生路段是4-1至4-3号段电缆工程,大兴公司在总承包后分包给了天工公司,工程实际施工人是天工公司。根据侵权责任法规定,施工过程中发生事故对第三人造成损害由天工公司承担。经质证,原告认为由法院核实;被告绿苑园林公司认为不清楚,天工公司承包时并没有电气承揽资质,大兴公司应与天工公司共同承担法律责任;被告袍江建设公司、袍江管委会认为不清楚,由法院审查,对证明目的有异议,大兴公司主张是分包,其本身也是施工单位,可以理解为总承包单位,按照法律规定相应分包除非在建设工程施工合同明确约定分包,否则均应由建设单位书面同意,但大兴公司没有提供经建设单位同意的材料,故不能证明其分包行为是合法的,不管分包合同是否合法,大兴公司作为施工单位仍旧应对其施工范围内及施工期间可能造成的责任承担责任;被告广通公司与其他当事人质证意见一致。

19、商品混凝土送货单13份,要求证明涉案事故发生路段,4-1至4-3号电缆工程施工使用建筑材料均为商品混凝土,没有使用黄沙这种材料。经质证,原告对真实性和关联性有异议,没有盖章也没有接收单位;被告绿苑园林公司认为真实性及证明目的均有异议,只说明大兴公司在工程中用到了商品混凝土,并不排除用了黄沙等其他材料;被告袍江建设公司、袍江管委会对真实性不清楚,应由法院审查,该送货单不能达到要证明的内容。没有送货单位及使用工地的名称,不能证明该些送货单对应的商品混凝土就是使用在大兴公司承包的工程中。其中一张送货单是2015年10月24日,这个时间与大兴公司所称其恢复完工的时间不一致,送货单所对应的混凝土用于涉案工程,也不排除在承建工程时没有使用黄沙;被告广通公司与其他当事人质证意见一致。

20、施工现场照片7份,要求证明涉案事故发生路段,4-1至4-3号电缆工程在2015年10月25日施工完毕,现场恢复到施工前,天工公司已经清场,并撤离了该施工点。其中2015年10月21日照片显示,当天涉案事故发生地点电缆工程施工完毕,并且绿化带地面已经平整,恢复完毕。绿苑园林公司的公交站台相应铺装工程正在施工中,站台施工铺装点堆放着相应材料。经质证,原告对三性无异议,但不能达到被告所要证明目的。照片可以证明现场施工进度及情况,不能证明被告没有使用黄沙以及完工后封闭事故现场的非机动车道及安装警示标志。第一张照片可以清楚看到防护栏在大兴公司施工间是打开的。第二张照片10月21日事发现场照片,可以看到绿苑园林公司正在此处施工,站台砖块也没有铺过;被告绿苑园林公司对真实及证明目的均有异议,第二、三、四照片可以看出有搅拌黄沙的桶,说明现场有黄沙与石子为建筑原料;被告袍江建设公司、袍江管委会认为现场照片真实性由法院审查,该照片没有拍摄时间,是由大兴公司自行拍摄制作,下面的标签也是自行制作,不能以标签内容来认定大兴公司所要证明的内容。假设该照片施工内容属实,恰证明大兴公司施工时,施工现场外面有围栏,有部分已经拆除,绿苑园林公司曾经设置的围栏是谁拆除的,大兴公司是如何进入施工现场的,是如何在所谓的完工后撤场的,撤场后有否恢复被拆除的围栏都未明确。第6张照片下面标签写的是恢复,从表面看基础工程好像已经完工,送货单有一张是10月24日,可以认为这两者是有矛盾的,照片不排除大兴公司使用黄沙;被告广通公司认为第6张照片可以清楚反映事发地点旁边广通公司未经进行施工。该照片可以显示时间是10月21日,反映到站台连基础也没有完成,与当时绿苑园林公司提供监理单位证明是互相矛盾的,该照片可以看出在非机动车道确实堆着泥沙,是与站台相连的。

21、输变电工程安装作业票6份、输电线路工程旁站监理记录表6份、电缆工程图纸1份、施工日志8份、混凝土浇筑施工记录11份、技术复核记录7份、地基验槽记录6份、隐蔽工程验收记录9份,要求证明涉案施工发生路段电缆工程施工日期为2015年10月8日至10月25日,事故发生时,大兴公司已经施工完毕,施工工人已经清场,退出施工场地,使用建筑材料是商品混凝土。经质证,原告认为由法院核实;被告绿苑园林公司对输变电工程安装作业票真实性有异议,是大兴公司单方出具,从分包合同可以看出施工单位是大兴公司,有伪造的嫌疑。监理记录表有异议,监理公司必须要盖章,但没有盖章,施工图和施工日志从正常的施工惯例来看应当手写,但这些是打印件,不符合行业惯例。浇筑记录、技术复核记录质证意见与输变电工程安装作业票质证意见一致。地基验槽记录6份、隐蔽工程验收记录9份不符合证据形式要件,是大兴公司单方出具;被告袍江建设公司、袍江管委会认为是被告大兴公司单方制作,没有监理单位印章,也没有第三人或其他证明单位盖章,对三性有异议。该材料中均显示施工单位就是大兴公司。被告广通公司与各当事人质证意见一致。

被告广通公司为证明自己主张的事实,向本院提供如下证据:

22、直播绍兴视频资料1段,要求证明直播绍兴中事故发生地所使用黄沙是堆放在越东路,颜色呈泥土色,而广通公司使用的黄沙堆放在迪东公寓路口处,黄沙呈黄色。经质证,原告无异议;被告绿苑园林公司认为真实性由法院核实;被告袍江建设公司、袍江管委会认为该证据系事发后一周才制作的,仅是电视采访,并不是有关有权利单位的调查取证,不能作为证据认定;被告大兴公司无异议,视频结合本案照片证据,可以说明在本案事故发生时,大兴公司对事发路段工程施工已经完毕,场地进行了平整清场,撤离了施工场地。

23、承包合同及图纸各1份,结合第四被告及原告提供证据能要求证明广通公司承建的施工范围是围墙加高,事发时该路段还没有进行施工,围墙还是原来就在的围墙,进一步证明广通公司不可能在事故发生地堆放黄沙的可能。经质证,原告对真实性和合法性无异议,但合同第十条第三款规定,广通公司要做好施工现场安全维护工作,放置明显警示标志,确保不影响安全通行,若发生事故应负相应的责任。但被告广通公司并未提交施工路段已经做好相应安全维护工作的证据,平面图三性无异议,可以证明被告方的施工现场范围就是原告事故发生的现场范围是一致的;被告绿苑园林公司、袍江建设公司、袍江管委会、大兴公司认为真实性由法院核实,事故路段为广通建设公司施工路段,但并没有做好安全防护工作,既没有安全维护栏,也没有设置明显警示标志及夜间施工警告灯。从原告提交部分照片可以看出,事发当天事发地点旁边的围墙已在加高,从而说明广通公司陈述2015年11月2日才进入事发地点施工不是事实,合同第六条工程期限为2015年11月10日至2015年11月24日,说明事发时广通公司就在事发路段施工。

24、黄沙2袋,证明被告员工在事故发生地点提取,另一份是被告所使用黄沙,一个颜色呈泥土色,另一个是呈黄色,事故发生地的黄沙与被告所使用黄沙是不同种类的黄沙。经质证,原告要求由法院核实;被告绿苑园林公司、袍江建设公司、袍江管委会、大兴公司对三性均有异议,两包黄沙取样性存在不确定性,不能证明此黄沙与涉案黄沙具有关联性。其次,黄沙取样程序不合法,依法应当由公证部门或司法机构在事发后第一时间在事故现场取样封存。

本院依法向交警队调取如下证据:

25、人体检验记录1份。经质证,原告及各被告无异议。

26、询问笔录1组。经质证,原告认为邵嘉兴询问笔录证实事发经过,绿苑园林公司工作人员的陈述证实该公交车站改造工程进入保养程序,未竣工验收;被告绿苑园林公司认为邵嘉兴询问笔录系当事人单方陈述,并无其他证据证明其所说属实,该事故路段光线并不好,本应小心驾驶,但当事人放任事故发生,明显存在重大过错。绿苑园林公司工作人员陈述真实性无异议,可以说明事故发生前,事发路段绿苑园林公司道路混凝土工程项目施工完毕,期间由大兴公司在施工。交通事故的处理工作记录无异议,第二份工作记录可以看出事故路段由广通公司建设,涉案电动三轮车已被移动,事故现场已遭破坏;被告袍江建设公司、袍江管委会认为邵嘉兴陈述系单方陈述,不予认可。其陈述当时路面昏暗,看不清路面,且原告明确事发时没有戴头盔,以前是戴的,原告知道驾驶的电瓶三轮车是按照机动车管理,原告应对事故承担相应的责任。原告陈述前一天是封闭的,路面不平,同时强调是先下沉再高起来,并不确定是不是黄沙。绿苑园林公司工作人员陈述对其内容不确定,其陈述受袍江管委会委托不是事实,工程是经过招投标的。对处理记录无异议。被告大兴公司认为邵嘉兴陈述可以确定邵嘉兴从事蔬菜批发工作,每天路过知道事发路段经过长时间施工,一直在持续。当时原告经过事发路段时光线不佳,以上事实可以证明原告作为机动车驾驶员对事发路段现场施工情况是明知的,作为车辆驾驶员其本身安全意识不强,没有尽到基本谨慎注意义务,事故在一定程度上是原告自己疏忽大意造成的,对事故发生有一定责任。绿苑园林公司出具的情况说明是单方陈述,陈述内容不符合客观事实。被告广通公司认为邵嘉兴的陈述同意大兴公司的质证意见。绿苑园林公司出具的情况说明系单方陈述,与客观事实不符,结合其他证据证明绿苑园林公司工程未完成。对于绿苑公司工作人员陈述真实性无法确认,其陈述可以证明防护栏是绿苑园林公司做的。交警事故处理工作记录无异议。

27、走访视频及照片1组。经质证,原告认为现场照片可以证明事发现场情况,非机动车道上的防护栏是敞开的,没有警示标志。走访视频中修车摊主和附近居民证明黄沙是绿苑园林公司所有;被告绿苑园林公司认为真实性由法院核实,照片可以看出原告的电动三轮车系大型电动货运三轮车,显系机动车范畴。事发当天事发地点旁围墙在加高。走访视频中所谓的证人证言有滞后性,证人证言必须由证人当庭作证,故不具有证明力。绿苑园林公司已做好现场维护工作;被告大兴公司认为该证据可以证明黄沙所有者是绿苑公司,事发路段花坛有两个,一个是靠近越东路外花坛,另一个是紧挨墙的,大兴公司施工是靠近墙的内花坛,而事发当天靠近内花坛施工已经完毕,没有遗留任何施工材料,说明事故发生与大兴公司无关联性;被告广通公司对照片真实性无异议,可以证明事发地在绿苑园林公司施工路段封闭范围之内,同时证明防护栏与广通公司所承建围墙加高相隔一个绿化带,照片可以看出案涉黄沙颜色呈泥土色,公交站台黄沙也是泥土色,事故发生时围墙没有经过加高处理,故广通公司没有施工,事发地不在广通公司施工范围内。视频中对绿苑公司工作人员陈述有异议,附近修车摊主陈述内容无异议,可以证明案涉黄沙是绿苑园林公司使用,并且证明广通公司当时所使用的黄沙及堆放的地方在迪东公寓路口处。

28、浙江省残疾人康复指导中心辅助器具服务部出具的“关于配置残疾人辅助器具(下肢假肢)的价格参考证明”1份。经质证,原告及各被告均无异议。

本院对上述证据认证如下:对证据1-6、8-11、13-18、22、23、25-28的真实性予以认定;其中证据4、5,应以证据28为准;证据7,结合证据27,本院对其真实性亦予以认定;证据20,本院认为通过对被告大兴公司提供的该些照片的电子件进行校对,显示照片分别拍摄于2015年10月19日、10月21日、10月25日,均拍摄于事故发生之前,系施工过程的真实记录,照片右下方小标签中显示的时间与实际拍摄时间相符,故本院对真实性予以认定;证据12,结合证据20,本院认为无法达到被告绿苑园林公司的证明目的;证据19,本院认为无法达到被告大兴公司的证明目的;证据21,因系被告大兴公司单方制作,本院不予认定;证据24,本院认为各被告质证意见成立。

根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据,以下事实可以认定:2015年10月28日3时25分许,原告邵嘉兴驾驶一辆电动三轮车从鹤池苑家里出发前往绍兴市蔬菜批发市场,在沿着越东路由南向北行驶到南湖××站附近地方,驶入施工路段(未设置警示警告标志)非机动车道内,在该施工路段的非机动车道内留有一堆黄沙,邵嘉兴所驾驶的电动三轮车在通过该路段过程中,车辆侧翻,导致邵嘉兴受伤及车辆受损的交通事故。上述事实由绍兴市公安局高新分局高新交警大队于2015年12月7日出具道路交通事故证明所认定,同时载明通过调查,事发时该施工路段维护主体及黄沙所属主体不明确。原告随即被送往绍兴市人民医院住院治疗,前后住院共计30天。后原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对原告的伤残等级,以及伤后所需的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定,该鉴定所出具鉴定意见书2份,结论为:1、邵嘉兴因故致伤,致左胫腓骨中下段骨折等。经治疗,其目前遗留的左小腿膝下10CM处缺失(截肢)的后遗症构成人体损伤六级伤残;2、邵嘉兴伤后所需的误工期评定为180日,护理期评定为90日,营养期评定为90日。

应原告申请,本院委托浙江省残疾人康复指导中心辅助器具服务部对原告所需要的残疾用具的使用年限、年维修费用、残疾用具费用的合理性等问题出具专业意见,后该服务部出具“关于配置残疾人辅助器具(下肢假肢)的价格参考”证明1份,具体意见为:1、该患者是左侧小腿截肢,为恢复患者的生活能力和精神状况应安装假肢;2、该患者是属于左下肢缺失且残肢较短,所以对假肢的悬吊性能、稳定性、耐用性及重要要求较高,根据患者的生活环境及之前的工作情况,建议使用以下假肢:功能性较好的普通适用型小腿假肢,单价约人民币49000元左右;3、假肢更换周期及年限:根据目前行业的整体情况及产品的平均寿命,在正常使用情况下,该假肢的使用寿命为4年左右,假肢每年的维修费用约为该假肢总价的6%。

另查明,被告袍江建设公司与被告绿苑园林公司于2015年10月15日签订《建设工程施工合同》1份,约定由被告绿苑园林公司承建马海区域及开发区道路绿化、人行道铺装、越东路3对公交车站改造等(其中包括越东路涉案事故发生地附近的南湖公交站),计划开工日期为2015年10月2日,计划竣工日期为2016年1月9日。

被告大兴公司与天工公司大兴公司将渡东-迪荡与桑港-袍南π入袍南110kv线路工程原10-10#井~5#中间接头井(含)基础分包给天工公司施工,承包范围为:电缆排管PG-7B/516m,电缆井25只(不包括非开挖式顶管)。具体开工日期及竣工日期以业主和甲方要求为准。该工程涉案事发路段工程于2015年10月21日恢复。

越城区东湖镇人民政府与被告广通公司于2015年10月10日签订《工程施工承包合同》1份,约定由被告广通公司承建越东路(绍兴高新区东湖镇域段)两侧环境综合整治工程(Ⅱ标段),工程承包范围为:按业主提供的施工图范围内(其中包括越东路涉案事故发生地附近围墙改造)的全部改造土建工程,围墙、停车位、道路、垃圾房等。工程期限自2015年10月10日进场开工至2015年11月24日。

又查明,事发路段原先有蓝色防护栏围住,防止行人车辆通行,事发时事发路段的防护栏除靠近机动车道的防护栏仍然围住外,其余非机动车道内前后防护栏呈敞开状态。被告绿苑园林公司人员张王印于交警队的询问笔录中自认防护栏系其公司设置。

经核定,原告合理损失如下:医疗费18056.13元、营养费2700元、残疾赔偿金437140元、残疾器具辅助费303920元(包含假肢维修费以及拐杖费120元)、误工费25506元、护理费12753元、交通费700元、精神损害抚慰金10000元,合计810775.13元。

本院认为,公民的人身权受法律保护,侵犯他人人身权益应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定:在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。现原告要求建设方被告袍江建设公司以及被告袍江管委会承担赔偿责任,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。绍兴市公安局高新分局高新交警大队出具的道路交通事故证明,被告广通公司虽有异议,但未提供证据予以推翻,本院予以认定,可以证实原告邵嘉兴在驾驶电动三轮车过程中,经过涉案事发路段堆放的黄沙,造成车辆侧翻,导致原告受伤截肢。因黄沙系施工方堆放,故施工责任人若未尽到安全警示义务,则应对原告的损失承担赔偿责任。本院认为,本案的争议焦点有三,分别评述如下:

争议焦点一:堆放使用黄沙的主体即施工责任人如何认定。本院认为,本案事故发生日前后,分别有被告绿苑园林公司、大兴公司、广通公司在事发路段附近进行过工程施工,现三被告均否认涉案黄沙属于其公司施工所用,故审查各个施工单位的施工情况系解决该问题的关键。首先,从被告绿苑园林公司的施工情况来看,其对事发路段附近的南湖公交站进行改造,周边防护栏由绿苑园林公司所设置。被告大兴公司提交的其中一张照片显示2015年10月21日大兴公司施工已经恢复,而当时公交车站仍有人在进行施工,公交站台砖块尚未铺设,黄沙已经堆放在紧临公交车站旁的非机动车道上即涉案事发地,事发当日照片显示公交车站砖块已经铺设好,但并未完全改造完毕,绿苑园林公司设置的防护栏前后处于敞开状态,涉案事发地依然堆放有黄沙,故在未有证据证实黄沙系绿苑园林公司以外的主体所堆放的情况下,绿苑园林公司应对施工防护区域的防护设施、物件堆放等事项负有管理维护义务;其次,从被告大兴公司的施工情况来看,大兴公司于事发路段进行电缆铺设工程施工,其提供的施工照片反映了施工进展,2015年10月21日大兴公司已经将事发路段施工现场恢复,且从事发当日照片来看,大兴公司于事发路段施工处的状态与2015年10月21日恢复状态一致,故可以认定事发当日被告大兴公司未在事发路段处施工,且现有证据未能证实黄沙系被告大兴公司施工所遗留;再次,从广通公司的施工情况来看,广通公司于事发路段进行的是围墙加高、场地平整等改造工程,通过对被告大兴公司提交的2015年10月21日拍摄的照片与事发当日照片比对,显示2015年10月21日广通公司尚未开始对事发路段的围墙进行加高施工,而事发当日事发路段围墙已进行了一定的加高,但涉案黄沙于2015年10月21日已堆放在事发路段,且交警于事发后的走访视频证实当时广通公司施工的泥沙堆放地点与涉案黄沙堆放地点并不一致,故现有证据无法证实黄沙系被告广通公司所遗留;最后,从施工路段周边村民的陈述来看,走访视频中距事发地不远处一修车摊摊主及附近一村民,直播绍兴记者采访视频中事发地附近一村民均陈述涉案黄沙系被告绿苑园林公司施工遗留,上述人员经常出入事发地附近,故陈述具有一定的可信度。综上,本案虽未有直接证据证明涉案黄沙的主体,但综合分析本案相关证据后,可以认为已经达到黄沙主体即施工责任人系被告绿苑园林公司的高度盖然性。

争议焦点二:施工责任人有否尽到设置明显标志和采取安全措施的注意义务如何认定。本院认为,本案系地面施工损害责任纠纷,属于特殊侵权行为,侵权责任应适用过错推定原则,即行为人主观上的过错直接由损害事实推定,受害人不负举证责任,行为人认为自己无过错的,应负举证责任,没有证据或证据不足以证明自己没有过错的,应承担民事责任。本案中,交警部门出具的道路交通事故证明证实事发路段在事发时未设置警示警告标志,施工路段非机动车道处防护栏前后呈敞开状态,被告绿苑园林公司彼时处于尚未完全施工完毕的状态,其未能举证证明设立了明显标志和采取了相应安全措施,保证通行之人免受因施工形成的危险因素(所堆放的黄沙)的损害,亦未能举证明明防护设置由第三人故意破坏导致未能设立,故可以认定被告绿苑园林公司未尽到上述义务,对事故发生具有过错。

争议焦点三:对原告邵嘉兴人身损害造成的损失当事人的责任比例如何认定。本院认为,被告绿苑园林公司在其施工区域,没有设置标志和采取安全措施,原告邵嘉兴在驾驶电动三轮车过程中,经过事发路段堆放的黄沙,造成车辆侧翻,导致原告受伤截肢,被告绿苑园林公司应承担相应的侵权赔偿责任。对绿苑园林公司关于其无需承担责任,应由被告大兴公司、广通公司承担责任的辩称意见,因被告绿苑园林公司未提供充分证据证明,本院不予采信。对被告绿苑公司关于原告亦存在过错的相关辩称意见,本院认为:首先,关于原告所驾电动三轮车的性质问题。被告绿苑园林公司提供的《关于进一步落实<关于加强市区机动车三轮车行驶管理工作的通告>的规定》等文件,系属于本市行政部门的规范性文件,并不能以此作为认定涉案电动三轮车是否属于机动车的依据,而应根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车运行安全技术条件》等相关法律法规予以认定,现原告表示涉案电动三轮车已经报废,故在未有交通部门或鉴定机构认定的情形下,无法确认原告驾驶的电动三轮车属于机动车;其次,关于原告自身的谨慎注意义务。原告于事发日凌晨三时多经过事发路段,其于交警部门的询问笔录中陈述事发地点没有路灯,前一天该路段护栏仍处于封闭状态,而当天护栏已经敞开,可见原告在通行时处于视线较为昏暗的状态,且该路段前一天仍处于施工状态,故原告应负有更为小心通行的谨慎注意义务。综上,原告对事故的发生亦存在一定的过错,可以相应减轻被告绿苑园林公司的民事责任,本院结合案件具体情况,酌情确定被告绿苑园林公司对原告的损失承担70%的责任。

原告主张的各项损失中:医疗费、营养费、残疾赔偿金,符合法律规定,金额合理,本院予以认定。原告主张康复期间的护理费及住宿费,依据不足,本院不予支持。原告主张误工费及护理费,标准均应按照2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准141.7元/天计算,误工期限及护理期限应按照鉴定机构确认的期限为准,分别为180天及90天,则误工费应为25506元,护理费为12753元,对原告诉请本院予以适当调整。同时鉴于原告定残时为56周岁,根据原告残疾赔偿金20年的赔偿年限,本院对于原告主张20年残疾器具辅助费的赔偿期限予以支持,根据浙江省残疾人康复指导中心辅助器具服务部出具的证明,假肢辅助费(包括维修费)应为303800元[(49000元/副×5副)+(49000元/副×6%×20年)],加上原告支出的拐杖费用120元,则残疾辅助器具费共计303920元,原告主张残肢袜费用,因未提供证据证明,本院不予支持。本院根据原告的伤势并结合案件具体情况,酌情确定交通费为700元,精神损害抚慰金为10000元。综上,原告的损失共计810775.13元,被告绿苑园林公司应赔偿原告邵嘉兴570542.6元[(810775.13元-10000元)×70%+10000元]。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十一条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下:

一、被告浙江绿苑市政园林建设股份有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告邵嘉兴人民币570542.6元;

二、驳回原告邵嘉兴的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12928元,由原告邵嘉兴负担4848元,由被告绿苑市政园林建设股份有限公司负担8080元,被告绿苑市政园林建设股份有限公司负担部分,应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

 

 

 

 

审  判  长  戴伟章

代理审判员  赵晓岑

人民陪审员  陆荣新

 

二〇一七年三月十七日

书  记  员  严莺飞

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

附页:

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。

第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。

窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

第十七条 受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条:受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条:医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条:误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条:护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十三条:住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

第二十四条:营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条:残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十三条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。