某某与通道承盛置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷执行裁定书

湖南省怀化市中级人民法院

执行裁定书

（2018）湘12执复44号

复议申请人(申请执行人)：***，男，1968年1月10日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，

委托代理人：***，湖南律言律师事务所律师。

被执行人：通道承盛置业有限公司，住所地湖南省通道侗族自治县双江镇转兵中路。统一社会信用代码9143123008358176XW。

法定代表人：**成，系该公司负责人。

被执行人：***，男，1972年2月2日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。

被执行人：邵阳市开富建筑有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区火车南站13号地1栋302号。统一社会信用代码91430500092570085E。

法定代表人：***，系该公司负责人。

复议申请人***不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2018）湘1230执异5号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

湖南省通道侗族自治县人民法院在执行申请执行人***与被执行人***、邵阳市开富建筑有限公司（以下简称通道承盛置业公司）建设工程施工合同纠纷一案中，通道承盛置业公司对该院（2018）湘1230执57号执行裁定不服，向该院提出书面异议。

原审法院查明：***与***、邵阳开富公司、通道承盛置业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日作出（2017）湘1230民初384号民事判决，该生效判决认为“因邵阳开富公司司与通道承盛置业公司之间的工程款尚未结清，邵阳开富公司司也未提交支付工程款的证明，根据法律规定，通道承盛置业公司应在欠付邵阳开富公司工程款范围内对***承担责任。”遂判决“一、***、邵阳开富公司于本判决生效后十日内支付拖欠***的工程款589200.00元，通道承盛置业有限公司在欠付邵阳开富公司工程款范围内承担连带清偿责任；二、***、邵阳开富公司按合同约定支付违约金（违约金按每天100元，从2017年1月20日支付至工程款实际还清之日止）；如卿**、邵阳开富公司、通道承盛置业有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10376元，由卿**、邵阳开富公司、通道承盛置业有限公司负担。”判决生效后申请执行人***申请执行，本院依法向被执行人***、邵阳开富公司、通道承盛置业公司送达了执行通知书，责令***、邵阳开富公司、通道承盛置业公司立即向***支付拖欠工程款589200.00元，通道承盛置业公司在欠付邵阳开富公司工程款范围内承担连带清偿责任，及支付迟延履行期间的债务利息、负担案件受理费10376.00元、申请执行费8292.00元。被执行人***、邵阳开富公司、通道承盛置业公司未按执行通知书履行法律文书确定的义务，为此，该院于2018年3月19日作出（2018）湘1230执57号执行裁定书，冻结通道承盛置业公司在中国建设银行股份有限公司通道支行账户上的存款637184.25元。因账户余额不足，实冻结636584.25元。2018年9月6日，该院作出（2018）湘1230执57号之一执行裁定书，划拨上述存款636584.25元。

另查明，2018年8月27日该院立案受理通道承盛置业公司诉卿**、邵阳开富公司建设工程施工合同纠纷一案。在该案中，通道承盛置业公司请求***、邵阳开富公司返还通道承盛置业公司超付的工程款。

原审法院认为：通道侗族自治县人民法院（2017）湘1230民初384号民事判决认书判决通道承盛置业公司在欠付邵阳开富公司工程款范围内承担连带清偿责任。但邵阳开富公司与通道承盛置业公司的工程款未结算，现异议人通道承盛置业公司所举证据显示通道承盛置业公司代邵阳开富公司支付了部分款项。据此，异议人通道承盛置业公司异议部分成立。异议人通道承盛置业公司请求撤销该院（2018）湘1230执57号执行裁定书，但（2018）湘1230执57号执行裁定书冻结的通道承盛置业公司存款636584.25元已被该院划拨，该冻结执行行为已无撤销、变更内容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第四项规定，裁定异议人通道承盛置业公司的异议部分成立。

***向本院申请复议称：1、原审法院认定事实不清，在未查明事实的情况下，裁定将“通道承盛置业有限公司代邵阳市开富建筑有限公司支付了部分款项”作为裁定其执行异议部分成立的理由是错误的。（2017）湘1230民初384号民事判决书第一项“被告通道承盛置业有限公司在欠付被告邵阳市开富建筑有限公司工程款范围内承担连带清偿责任”中的“工程款范围”应理解为复议申请人所承包、施工的12#旋挖桩工程款，而非12#楼其他工程款或2016年10月11日之后承包、施工的12#楼旋挖桩工程款。且复议申请人也只是承包、施工12#楼旋挖桩的部分工程，后因承盛公司和开富公司无法支付工程款而终止合同。2016年10月11日后，旋挖桩工程是由其他第三方继续承包、施工完成，而非复议申请人。对于此事实，原审法院并未查明。2、一审法院采信被申请人提供的相关证据，以此为依据作出一审裁定是错误的，因该证据与申请人的异议申请没有关系，也并非新的证据。且其提供的证据三性存在瑕疵，没有证明力，不能证明已付工程款与（2017）湘1230民初384号案件的关系。被申请人提供的证据所证明的收款人并无复议申请人。3、一审审理过程中，理应对本案进行听证却并没有听证，径直作出裁定，程序违法。综上，一审裁定认定事实不清，请求依法撤销（2018）湘1230执57号执行裁定。

本院认为，本案争议焦点系通道承盛置业公司是否仍欠付邵阳市开富建筑有限公司工程款。而一审法院的异议裁定就这一基本事实未予以查清、未作出认定。一审法院认为通道承盛置业公司所举证据显示通道承盛置业公司代邵阳开富公司支付了部分款项，但对上述支付款项的事实及支付款项的数额未作出认定，而径行作出异议人通道承盛置业公司的异议部分成立的裁定，属认定基本事实不清、证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第三项之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省通道侗族自治县人民法院（2018）湘1230执异5号执行裁定书；

二、发回湖南省通道侗族自治县人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长姚健

审判员梁孝常

审判员***

二〇一八年十一月七日

法官助理***

代理书记员向文君