杭州市原种场与浙江舜磐建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0110民初5526号

原告：杭州市原种场。住所地：杭州市郊余杭瓶窑北湖。

法定代表人：房明华，场长。

委托代理人：蔡红阳。系公司副场长。

委托代理人：徐益桑。系公司员工。

被告：浙江舜磐建设有限公司。住所地：杭州市拱墅区莫干山路1333号。

法定代表人：陈定中。

原告杭州市原种场（以下简称原告）为与被告浙江舜磐建设有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年4月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员单贤福独任审判，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人蔡红阳、徐益桑到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告起诉称：由原告负责管理建设，招标项目编号为01142120150910025的杭州市原种场污水净化处理技术应用（猪场污水塘改造）项目，于2015年9月24日在杭州市公共资源交易中心进行公开开标后，确定被告为中标人。后双方于2015年12月4日签订《建设工程施工合同》，合同总价款为382542元，并约定中标单位在2016年2月25日前进场施工。根据关于合同付款周期的约定：合同签订后，承包人应向发包人交付合同价10%的履约保证金，而被告一拖再拖，至今没按合同约定交纳保证金。过了约定开工时间后，也从不主动与原告联系说明情况。2016年3月14日，原告向被告发出了开工催促函，3月16日，被告给予回复声明：明确表示从未派员工去杭州市公共资源交易中心投杭州市原种场污水净化处理技术应用（猪场污水塘改造）项目，并未与原告签订施工合同，签订投标文件及合同均不是被告的行为。因该工程为原告猪场转型升级改造工程的前期项目和现代农业园区建设的配套设施。按原计划在2016年5月水稻良种繁育前必须完成该项目的建设，由于被告迟迟未施工，现已严重影响整个猪场转型升级改造工程和现代农业园区建设的进展，对水稻良种繁育工作也带来较大的影响。为此，原告诉至法院。诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，并由被告支付原告违约金38254元；2、本案诉讼费由被告承担。

原告为支持自己诉称的主张，向本院提供证据如下：

1、《建设工程施工合同》内附《工程质量保修书》各一份，用以证明原、被告之间约定关于工程施工的相关权利义务的事实。

2、2015年9月22日《开标委托书》一份，用以证明洪芳系被告委托参加投标开标的代理人的事实。

3、2016年3月14日《催促函》一份，用以证明原告多次催促被告进场施工的事实。

4、2016年3月16日《回复函》一份，用以证明被告公司拒绝履行合同的事实。

5、2015年9月21日《市本级小型建设工程施工投标文件》一份，建设单位为杭州市地方税务局上城税务分局，该文件上所用被告的公章、法定代表人印鉴章与本案《建设工程施工合同》上所用的公章是同一个公章，用以证明被告事实上使用的是原告所主张的公章，因此合同在事实上是成立的事实。

6、2006年7月11日《杭州市人民政府办公厅转发市公共资源交易管委会办公室关于进一步加强市本级小型建设工程管理暂行规定的通知》（杭政办函（2006）185号）文件一份，用以证明原告招标项目（编码01142120150910025）系小型建设项目，根据该文件第八条第三款“投标人在在投标文件上须明确有相应资质的项目经理、施工现场代表及管理班子人员（该项目经理不占用任何指标）”之规定，原告建设施工项目在不占用指标的情况下无需项目经理，更无需建造师刷IC卡的事实。

7、2015年9月22日《投标文件签署授权委托书》一份，用以证明洪芳系被告及其法定代表人签署本工程已递交投标文件的委托代理人的事实。

8、2015年10月9日经杭州市建设工程招标投标管理办公室备案的《中标通知书》一份，用以证明被告系建设施工项目中中标方的事实。

9、2015年9月11日《招标文件》中《投标须知》一份，用以证明该文件第10条第1款“投标人应在递交投标文件时或之前以银行汇票、支票、现金等向招标人提交2000元投标保证金，作为其投标的一部分”之规定，保证金的缴纳方式可以是现金支付的事实。

10、户籍证明一份，用以证明被告代理人洪芳的个人身份信息的事实。

11、被告与杭州市地方税务局上城税务分局签订的《建设工程施工合同》（部分）一份，用以证明被告在2015年9月21日至2015年12月15日期间，事实上使用的公章与本案中原告所主张的公章是一致的事实。

12、发票、预算单位财政直接支付申请书一份，用以证明2015年9月21日至2015年12月15日期间，被告所使用的银行账户（开户行招商银行杭州北部软件园小微企业专营支行，银行账户：57×××02）与提供给原告的账户是相同的，确为被告所有；证明原告主张公章确为被告所用，本案《建设工程施工合同》真实的事实。

被告答辩称：一、被告与原告签订建设施工合同不实。被告从2016年3月16日的回复函中已明确，被告没有安排公司员工去投（项目编号：01142120150910025）的项目，更没有与原告签订过任何施工合同，况且原告也提供不了与谁签订的施工合同的证明材料，建设施工合同不成立。二、原告所诉理由与事实不符，是原告与咨询公司资格预审，审核不严及工作失误所造成，给一些不法分子钻了空子，与被告无涉及。1、根据原告项目编号为01142120150910025的杭州市原种场污水净化处理技术应用（猪场污水塘改造）项目的招标文件规定，投标须知前附表中13项、20条款中明确规定保证金的缴纳方式：银行汇票、转账支票或电汇，不接受现金。被告没有开出上述票据，就说明投标资格不符合，如果原告及咨询公司在资格预审中工作认真就不会给不法分子有机可乘了。2、原告所提供的开标委托书的洪X（后面一个字看不清），被告没有这个员工，公章也不是被告的。还有原告提供的施工合同中项目经理王津均，该建造师已在2014年4月17日合同期满，并且在2014年4月22日转注到浙江爱达科技有限公司。原告与咨询公司在没有核实建造师IC卡的情况下还能投标，可见原告的工作状况。3、被告没有收到原告的中标通知书，也没有派公司员工去跟原告签订什么建设施工合同，是原告没有核实对方身份就草率与不法分子签订合同，这是错上加错。4、至于原告后面的催促函更是无稽之谈，被告法定代表人本来是不屑一顾的，后来经原告委托代理人的一再游说下，让被告回函，让他向公司有个交代，在这种情况下被告才回函给原告，并且在回复函中郑重申明，投标文件与施工合同均不是被告所为。三、原告要求被告支付合同违约金及诉讼费，理由不成立，由原告方自己承担。建设施工合同上的公章非被告公章，被告公章经杭州市拱墅区公安局备案过的唯一合法公章。想必原告方在回复函中已知道事实，合同根本不存在，谈什么解除合同。合同不存在谈什么违约金，更说不上诉讼费了。这只是原告为了掩饰在招投标中犯的错误而自欺欺人的一种把戏。综上所诉，原告的诉讼请求违背事实，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护被告的合法权益，维护正常经营秩序。

被告为证明自己辩称的主张，向本院提供证据如下：

1、回复函一份，用以证明被告与原告之间没有发生过关系的事实。

2、原告的部分招标文件一份，用以证明原告与咨询公司所犯的低级错误的事实。

3、建造师资料一份，用以证明被告与建造师已不存在雇佣关系的事实。

4、被告公章公安局审批单一份，用以证明被告公章与原告提供的公章严重不符的事实。

上述原告提供的证据，因被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃，上述证据符合证据的采信规则，本院认定具有证明的效力。

上述被告提供的证据，原告对证据1的真实性无异议，但对回复函的内容不予认可，合同是真实存在的，是被告拒绝履行合同义务。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告提交的证据，投标文件中的投标须知中有具体的规定，投标人在递交投标文件之前可以用现金支付保证金。对证据3的三性均有异议，证据是复印件，模糊不清，原告提供的《杭州市人民政府办公厅转发市公共资源交易管委会办公室关于进一步加强市本级小型建设工程管理暂行规定的通知》可以反驳被告的说法，被告与建造师的雇佣关系与本案无关。对证据4的三性均有异议，原告不予认可，系复印件。综上，被告提交的这些证据，均是复印件，或者是被告自行陈述的不是很真实的内容，原告不予认可。本院认为，上述被告提供的证据，均系复印件，虽均与本案有关联，但证据的形式存在缺陷，原告对部分真实性及证明对象有异议，本院综合分析证据与本案的关联程度，当事人欲证明的对象以及证明力的大小，考虑相对方的质证意见，根据证据所载明的内容认定本案的相关事实。

根据上述有效证据及原、被告的陈述与辩解，本院认定的事实如下：

杭州市原种场污水净化处理技术应用（猪场污水塘改造）项目，属于杭州市本级小型建设工程，由原告负责管理建设，于2015年9月11日向杭州市建设工程招标投标管理办公室提出招标并备案，招标项目编号为01142120150910025。被告于2015年9月22日开具盖有被告公章及法定代表人陈定中印鉴章的《开标委托书》一份，委托洪芳为被告参加本案工程项目开标会议的代理人，在代理范围内产生的民事法律责任由被告承担。同时出具盖有被告公章及法定代表人陈定中印鉴章的《投标文件签署授权委托书》一份，声明陈定中系被告的代表人，授权委托被告的洪芳为被告签署本工程已递交的投标文件的法定代表人的授权委托代理人，全权代表陈定中所签署的本工程已递交的投标文件内容陈定中均承认。2015年9月24日，经杭州市公共资源交易中心进行公开开标后，确定被告为中标人，并发出《中标通知书》，中标标价为382542万元，中标工期75日历天，工程质量符合国家施工验收规范合格标准，于2015年11月8日17时前与招标人签订承发包合同，该通知书于2015年10月9日经杭州市建设工程招标投标管理办公室备案。2015年12月4日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》内附《工程质量保修书》各一份，约定合同价格按固定总价为382542元；被告应于2016年2月25日前进场施工；项目经理为王津均；承包人向发包人提供履约担保，在合同签订后7日内，按招标文件提供合同总价10%的履约银行保函担保；关于合同付款周期的约定：合同签订后，承包人应向发包人交付合同价10%的履约保证金，进场施工发包人付承包人20%，完成工程量的50%时，支付合同总价的40%，工程通过竣工验收合格及移交后，支付至合同价的80%，结算审计结束支付至结算价的100%。施工合同及质量保修书落款承包人处均盖有被告的公章及法定代表人陈定中的印鉴章，并提供开户银行为招商银行杭州北部软件园小微企业专营支行及账号57×××02。合同签订后，被告未交付履约保证金，也不组织施工开工。2016年3月14日，原告向被告发出了开工《催促函》一份，催促被告于2016年3月21日前进行施工。3月16日，被告给原告《回复函》一份，称被告从未派员工去杭州市公共资源交易中心投原告的项目，更未与原告签订施工合同，投标文件及合同均不是被告的行为，与被告无涉，并未与原告签订施工合同，签订投标文件及合同均不是被告的行为，给原告带来的损失，可通过法律途径解决。为此，原告诉至本院，请求判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，由被告支付违约金38254元（按合同价款的10%计算），本案诉讼费由被告承担。另，被告在同期，于2015年9月21日通过相同招投标方式，使用与本案中相同的公章及法定代表人陈定中的印鉴章投标杭州市地方税务局上城税务分局的招标编号为01142420150910015杭州市地方税务局上城税务分局大楼停车场整改工程-停车场改造项目，递交投标文件，签订《建设工程施工合同》，进行建设施工，并使用相同的开户银行、帐号进行结算收取工程款项。

本院认为，原、被告之间通过杭州市公共资源交易中心招投标签订《建设工程施工合同》，该合同依法成立，合法有效，应受法律保护。被告未按合同约定及时组织施工，经原告书面催促后仍不开工建设，其明确表示，也以自己的行为表明不履行合同义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。被告辩称未派员投标项目，也未与原告签订任何施工合同，被告无充分有效的证据予以证明。根据原告提供的《建设工程施工合同》附《工程质量保修书》、《开标委托书》、《投标文件签署授权委托书》中，均使用被告公章及法定代表人陈定中的印鉴章，且被告在同期其他工程中使用相同的公章及印鉴章签订《建设工程施工合同》，并已按与本案中提供相同的开户行及帐号进行工程资金结算，被告对本案中多处使用法定代表人陈定中的印鉴章均无异议，有理由相信本案中所使用的被告公章及法定代表人印鉴章是代表被告的，故对被告的辩称本院不予采信。现原告的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告杭州市原种场与被告浙江舜磐建设有限公司签订的《建设工程施工合同》，于本判决生效之日起解除。

二、被告浙江舜磐建设有限公司支付原告杭州市原种场违约金38254元，限于本判决生效后十日内付清。

如被告浙江舜磐建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费756元，减半收取378元，由被告浙江舜磐建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费756元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　单贤福

二〇一六年八月二日

书记员　　罗佳琦