辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司、孙彪合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽14民终1104号

上诉人（原审被告）：辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司，住所地辽宁东戴河新区滨海大道28#。

法定代表人：刘志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：巩雪,该公司职员。

委托诉讼代理人：贾亮，辽宁崇光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孙彪，男，1971年11月25日生，汉族，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：陈旭东，男，1965年12月18日生，汉族，住葫芦岛市龙港区。

原审第三人：北京鸿文泉业科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京东路8号院2号楼5层514室。

法定代表人：孙发彬。

上诉人辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司因与被上诉人孙彪、原审第三人北京鸿文泉业科技有限公司合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2017）辽1421民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙彪的诉讼请求、按照比例分担诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实不清、判决缺乏法律依据，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定，双方签订的联营合同第6条约定属于联营合同的保底条款，联营合同在履行过程中因发生亏损，联营一方无权要求收回投资或要求执行保底条款。2.一审判决对违约责任认定不清，一审中两位证人无法证明其身份的真实性，其证言无法充分证明孙彪实际运营水幕电影两年的事实，孙彪每天是否运营水幕电影以及每天运营状况没有和辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司有任何沟通，更无法提供具体运营天数。孙彪在合同期内没有按合同约定运营水幕电影项目，实际上从水幕电影设备调试到2015年8月初，孙彪只运营管理十几天的时间。3.一审判决认定孙彪已投资130万元，并按照130万元进行赔偿是认定事实不清，孙彪投资130万元的证据不足。4.根据合同目的和交易习惯，如一审判决要求辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司向孙彪给付不足投资部分，出于处于联营项目继续运营目的，案涉设备权属应全部属于辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司，但一审判决期间孙彪私自将案涉设备转移出联营项目场地，联营合同目的已无法实现，案涉设备辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司将难以追回。5.一审判决确定的诉讼费分担比例不正确。

本院认为：一审判决对辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司对水幕电影所在区域重新进行整体划分是否影响水幕电影运营、门票收入，孙彪是否按照合同约定的方式、时间运营水幕电影项目的事实均未予查明。而上述事实，对认定双方在合同履行中是否存在违约行为具有实质性的影响，一审法院应进一步查明相关事实，合理分配举证责任并依法裁判。综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421民初3025号民事判决；

二、本案发回绥中县人民法院重审。

上诉人辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司预交的二审案件受理费16296元予以退回。

审判长　　朱俊芬

审判员　　牛广兴

审判员　　焦　娇

二〇一九年七月五日

书记员　　时玉明

本裁定书援引的相关法律条款：

“《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”