某某、云南瑞能建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终2144号

上诉人（原审原告）：***，女，1975年6月16日出生，汉族，住云南省盐津县。

委托诉讼代理人：张霖，云南原上草律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南瑞能建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区世纪城K段**。

法定代表人：罗向，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王云英、温高波，云南华泰律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南瑞能建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2020）云0623民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销盐津县人民法院（2020）云0623民初278号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的基本事实不清。一审认定上诉人系案外人彭申端雇请的工人，进而认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人对被彭申端雇请的事实没有异议，但一审判决却未查清上诉人工作并受伤的工地是否属于被上诉人承包的工程，也未查清被上诉人与彭申端之间的关系。1.若该工地的确属于被上诉人承包工程的一部分，则应当明确被上诉人与彭申端之间的关系。如若彭申端系被上诉人指派在工地负责具体施工的人员，则彭申端雇请并在该工地施工的人员，应当视为受被上诉人雇请。上诉人在该工地工作期间受彭申端的管理，工资也由彭申端进行发放，也应当视为受被上诉人管理、由被上诉人发放工资。因而，上诉人与被上诉人之间符合认定劳动关系的四个条件，就应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。如若彭申端系被上诉人违法分包后的分包人，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。因而也应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2.若该工地不属于被上诉人所承包工程的一部分，则上诉人的确与被上诉人不存在劳动关系。

被上诉人云南瑞能建筑工程有限公司辩称，请求判决驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判决***与云南瑞能建筑工程有限公司自2018年6月18日至2018年11月13日期间存在劳动关系；诉讼费由云南瑞能建筑工程有限公司承担。

一审法院认定事实：***系案外人彭申端雇请的工人，主要从事拖电杆和挖窝子工作，工资按日计算，150.00元/天，由彭申端支付。2018年11月13日，***与工友一起在芭蕉村水竹台安装电线杆时，不慎被麻绳击伤左眼。2019年***向昭通市人力资源和社会保障局申请工伤认定，要求确认其与云南瑞能建筑工程有限公司之间存在劳动关系。同年9月21日昭通市人力资源和社会保障局做出《工伤认定时限中止通知书》，通知：“一、***的工伤认定申请时限中止；二、***与云南瑞能建筑工程有限公司的劳动关系不能确定，请依法申请确认，提供***与云南瑞能建筑工程有限公司存在劳动关系的有效仲裁裁决书或判决书，以及其他有效证据材料后，经审核后恢复工伤认定程序。”工伤认定中止后，***向盐津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认云南瑞能建筑工程有限公司与***之间的劳动关系。2019年11月25日，盐津县劳动人事争议仲裁委员会做出盐劳人仲（2019）裁字第37号裁决书，驳回***的仲裁请求，并于2019年12月30日送达给***。***不服该裁决，于2020年1月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，认定劳动关系一般应符合以下条件：（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，劳动者遵守用人单位的规章制度；（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从***提供的证据及庭审来看，***认可其系案外人彭申端招用的工人，工资由彭申端支付，受彭申端管理。但***并未提供证据证明其与云南瑞能建筑工程有限公司之间存在身份上的从属和依附关系，受云南瑞能建筑工程有限公司规章制度的约束，由云南瑞能建筑工程有限公司对其直接进行管理及支付报酬，应承担举证不能后果。即***提供的证据并不能证实***与云南瑞能建筑工程有限公司之间存在符合劳动关系的认定条件。综上，***主张与云南瑞能建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系，证据不足，理由不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由***负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。***除对原判决未查清***工作并受伤的工地是否属于云南瑞能建筑工程有限公司承包的工程及云南瑞能建筑工程有限公司与彭申端之间的关系，未认定***与云南瑞能建筑工程有限公司存在劳动关系有异议外，对其余事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院确认的本案法律事实与原审法院认定的一致。

归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原判决未认定***与云南瑞能建筑工程有限公司存在劳动关系是否恰当。

针对争议焦点，本院评判如下：

劳动和社会保障部[2005]12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本院认为，该条款中的用工主体责任与存在劳动关系是两个不同的概念，承担用工主体责任并不代表双方形成劳动关系。存在劳动关系意味着用人单位对劳动者负有依据劳动法所应承担的法律责任，如果认定上述《通知》第四条规定的用工主体责任等同于存在劳动关系，将扩大具备用工主体资格而未实际用工的发包单位的责任范围，导致实际用工并负责管理的不具备用工主体资格的组织或自然人反而无须承担责任的结果，违背公平原则。本案中，***工作并受伤的工地是否属于云南瑞能建筑工程有限公司承包的工程及云南瑞能建筑工程有限公司与彭申端之间的关系，并不影响双方劳动关系的认定。认定是否存在劳动关系，应根据劳动者是否为用人单位提供有偿劳动，同时接受用人单位的指挥、管理和监督，遵守用人单位的内部规章制度，并从用人单位获取劳动报酬等方面综合考虑。本案中，***并未提交证据证明其从事的工作受云南瑞能建筑工程有限公司安排和管理、其工资在云南瑞能建筑工程有限公司领取、其受云南瑞能建筑工程有限公司规章制度的约束。而根据查明的事实，***认可其系案外人彭申端招用的工人、工资由彭申端支付、受彭申端管理，故云南瑞能建筑工程有限公司与***之间不存在管理与被管理的关系，亦不存在身份上的从属和依附关系，***工资亦不由云南瑞能建筑工程有限公司发放，云南瑞能建筑工程有限公司与***之间不具备劳动关系的一般特征。原判未认定***与云南瑞能建筑工程有限公司存在劳动关系并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王 荣 祥

审判员　马　　娜

审判员　宋 明 涛

二〇二〇年九月二十九日

书记员　郭李子怡