桐乡市市政建设工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)浙04民终113号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：桐乡市市政建设工程有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道庆丰北路51号，统一社会信用代码91330483719593206F。

法定代表人：徐坚，董事长。

委托诉讼代理人：沈建忠，浙江中锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈惠良，浙江中锐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1968年2月17日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

委托诉讼代理人：沈洪斌，浙江耀城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高婴，浙江耀城律师事务所律师。

上诉人桐乡市市政建设工程有限公司（以下简称市政工程公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院(2020)浙0483民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

市政工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案上诉费及一审诉讼费、反诉费及鉴定费由***承担。事实与理由：1.***与市政工程公司明确约定了“非洲菠萝格”木材作为案涉工程的防腐木地板，尽管国家木材名录中没有非洲菠萝格，但也不能把榄仁木视为非洲菠萝格，这是两种不同品质的木材。两种木材的优缺点不同：榄仁木最大的缺点是吸水易腐开裂，不宜用于室外场所，榄仁木纹理漂亮，木质结实，是做家具的好材料，但即使用作室内家具，防潮要求相对高，否则易霉烂；而非洲菠萝格则正好相反，防腐性能超强，适宜室外场所，如果处理得当、按时保养则可使用15年以上。所以非洲菠萝格广泛用于室外装饰工程，甚至用于铁道枕木。本案中榄仁木用于室外广场，已开始大片腐烂无法修理，无论人民法院怎么判决，实际结果都将拆除重做，无法维修。2.两种木材价格相差一倍左右。根据阿里巴巴全球采购平台显示，搜索“非洲菠萝格”，价格为每立方5800元为多数，搜索“榄仁木”，多条显示的价格为每立方2400元。***在一审时陈述其购买原材料的价格是每平方140元，而非洲菠萝格应该在每平方300元左右。按***的自述，每平方140元买入原材料，加上约每平方80元的人工费，则成本为每平方220元左右，而卖给市政工程公司的价格是每平方420元或450元，利润率竟然达到100%。这类普通行业，没多少技术含量的广场木板铺设施工，哪可能做到100%的利润率，除非偷工减料、以假当真、以次充好。如果***购买的是非洲菠萝格，每平方300元左右加上80元的人工费，成本为每平方380元，卖给市政工程公司为每平方420元或450元，利润率10%左右，这才是合理的利润水平。本案工程量70多万，赚七、八万或十来万是合理的利润水平。一方面市政工程公司将对涉案工程重做，另一方面***却依然获取100%的暴利。一审法院疏于辨别，未仔细斟酌审查，导致认定事实错误，判决结果极度不公平。3.一审法院认为市政工程公司向***提出异议后并未要求***停工，而事实是主体工程已经完成，只是辅助工程未全部完成，如何有停工之说。且当时开发公司交房在即，业主来收房，要在广场草地举行活动，不收尾会造成巨大损失。法庭要求市政工程公司提供第一次送交鉴定的样品，而检测机构因保存时间已过已经销毁该样品。退一步说，即使有第一次送交鉴定的样品，也正是***不认可才有第二次鉴定。4.涉案工程没有验收。一审判决认定维护期是验收合格后半年，但该工程至一审判决作出之日也没有验收。市政工程公司只是向甲方提出了验收申请，因***的防腐木不符合协议约定，至今也没有验收，一审法院认定超过维修期没有事实和法律依据。市政工程公司自行维修的费用要由***承担。5.一审判决适用法律错误。《民法总则》《民法典》均规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。本案双方当事人协议中明确约定了非洲菠萝格作为木平台的防腐木地板。自愿原则(即意思自治原则)作为《民法总则》及《民法典》的基本原则，裁判者不能否定。即便经相关鉴定机构鉴定，国家规定的木材名录中没有非洲菠萝格的名称，但在现实的市场交易及实际的使用过程中有这种非洲菠萝格的叫法。根据《民法典》第十条规定：处理民事关系，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯。裁判者完全可以通过市场及专家辅助人来确定现实生活中非洲菠萝格的木材品种。

***辩称：1.***已经按照约定完成了一期和二期的木板安装工程，且市政工程公司已经通过了验收。市政工程公司和***先后签约两次，一期工程竣工验收后，市政工程公司对***的质量满意，才会与***二次签约。2.合同约定了安装完成并验收合格付款70%，市政工程公司已经在一期工程中付款165000元，已经超过了一期工程款的70%以上，视作市政工程公司已经认可了施工质量。3.***在施工中，市政工程公司及业主单位均派员在场，***施工完毕后，市政工程公司已验收合格，并且于2017年12月10日、2018年8月和2018年10月向业主单位提起竣工验收申请，再次验证了市政工程公司确认了***的施工质量合格，符合竣工验收条件。4.市政工程公司提出***实际安装的木材与样品不符，一审法院要求其限期提供样品，但市政工程公司表示样品已经灭失，致使无法比对，因此不利后果也应当由市政工程公司承担。综上，***的施工质量符合市政工程公司的要求，请求二审法院驳回市政工程公司的上诉。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令市政工程公司支付***工程款512069元，并承担税款支出15765.53元；2.本案诉讼费用由市政工程公司承担。

市政工程公司诉请判令：1.解除2017年11月29日和2018年5月25日与***签订的两份《木平台供货及安装协议》；2.***退还已支付的工程款236000元，并赔偿从付款之日起至实际还款之日，以236000元为基数按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失，计算至提出反诉日2020年3月5日为27208元；3.***拆除安装的木料；4.***赔偿市政工程公司损失100万元；5.***承担本诉及反诉的诉讼费用。

一审法院认定案件事实如下：2017年11月29日，***（乙方）与市政工程公司（甲方）签订《木平台供货及安装协议》一份，约定：***提供木平台材料并安装，施工范围为乌镇汽车营地房车边木平台及亲水平台，约500平方米；质量及时间要求为按图施工，材料采用乙方提供样品并经业主方认可的非洲菠萝格木材，保证质量，乙方收到定金后25天内完成安装；价格按实测量面积（平面），净面积单价不含税420元/平方米；签订协议预付定金2万元，材料到工地付工程款的30%，安装完成并验收合格付款70%，余款在相应维护后（半年内）付清。***在协议签订后即开始施工，市政工程公司陆续付款，截至2018年5月18日，***已施工完成，市政工程公司共计付款165000元。

2018年5月25日，双方又签订《木平台供货及安装协议》，施工范围、质量及时间要求与2017年11月29日所签协议相同；价格按实测量面积（平面），净面积单价不含税425元/平方米，亲水平台535元/平方米；签订协议预付定金70000元，材料到工地付工程款的50%，安装完成并验收合格付款90%，余款在相应维护后（半年内）付清。市政工程公司于协议签订当日付款70000元。***在该协议签订后即开始施工，2018年9月施工完成。

在施工过程中，市政工程公司于2018年7月上旬起以提供的木材并非非洲菠萝格向***交涉，并于2018年9月提供样品委托检测。后***以市政工程公司未支付剩余工程款及税款为由向一审法院起诉。

经市政工程公司申请，一审法院委托浙江方圆检测集团股份有限公司对***在乌镇汽车营地房车边木平台及亲水平台安装的木材为何种木材（是否为非洲菠萝格）进行鉴定，2020年7月8日，该鉴定机构出具质量鉴定意见书载明：1.根据国家、行业相关标准，木材名称、树种名称中未检索到“非洲菠萝格木材”的名称称谓或名录；2.市场上或贸易中虽然有“非洲菠萝格木材”的不规范叫法，但无任何权威的木材名称标准来支持认定；3.按GB/T18513-2001《中国主要进口木材名称》对木材名称菠萝格有具体说明，但是，实际取样木材（样品）的粗视构造和显微构造特征与菠萝格木材的粗视构造和显微构造特征存在较大差异，不符合菠萝格的要求。鉴定意见为乌镇汽车营地房车边木平台及亲水平台安装的木材为榄仁木。市政工程公司垫付鉴定费35000元。

另查明：一、***承揽的木平台及亲水平台工程，系市政工程公司向桐乡市乌镇乐加露营地度假有限公司承包的乌镇汽车度假中心室外附属工程的一部分。二、双方当事人庭后对以下事项进行了核对确认：1.***施工安装的木材总面积按平面计算为1500.19平方米，按展开面计算为1579.79平方米，其中2017年11月29日协议对应安装的木材总面积（按平面）508.63平方米，2018年5月25日协议对应安装的亲水平台面积为224.05平方米。2.***主张的15765元税款，市政工程公司已抵扣；3.浙江省林产品质量检测站2020年9月7日出具情况说明，载明：市政工程公司2018年9月3日送检的三块木材样品，检测完成后，分析用试件，保留到期后销毁。

一审法院认为，***与市政工程公司签订的两份《木平台供货及安装协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于双方的争议焦点：

一、***提供的木材是否符合合同约定。根据鉴定意见，案涉合同中约定的非洲菠萝格系交易过程中的不规范叫法，该名称缺乏准确性、统一性，无法作为区分木材的依据。在此情况下，应按合同条款“材料采用***提供样品并经业主方认可的非洲菠萝格木材”，审查***是否提供经认可的样品以及实际安装的木材与样品是否相符。首先，根据庭审陈述可以确认，在施工之前，***提供了多个样品及报价供市政工程公司选择，并将选定的样品交给了市政工程公司；其次，虽然市政工程公司在2018年7月对***安装的木材提出异议，并在2018年9月委托检测，但争议焦点仍为是否系非洲菠萝格，而非实际安装与样品是否相符；再次，市政工程公司在提出异议之后，并未要求***停工、重作或解除合同，甚至在其委托的检测机构出具检测意见之后，仍催促***完成案涉工程的扫尾工作，应视为对***安装木材的认可；最后，市政工程公司提出***实际安装的木材与样品不符，但由其保管的样品已灭失，致使无法比对，应承担由此产生的不利后果。综上，不能认定***提供的木材不符合合同约定。

二、***交付的木平台及亲水平台是否符合质量要求。根据合同约定，***对案涉工程的维护期为验收合格后半年内。案涉两份协议对应工程的完成时间分别为2018年5月前、2018年9月，而市政工程公司提供的证据显示其曾于2018年8月、10月就相关工程向桐乡乌镇乐加露营地度假有限公司申请竣工验收，并无证据证明其在维护期内对质量提出过异议。市政工程公司提出有木材开裂、拱起等质量问题，但提供的照片均系本案起诉之后拍摄，维修时间为2020年7月，均超过了合同约定的半年维护期，也超过了***庭审中自认的一年维护期。因此，市政工程公司主张***交付的工作成果不符合质量要求，不能成立；也无法确认市政工程公司承包的工程未能通过竣工验收与***交付的工作成果有因果关系。

三、工程款数额。根据合同约定及双方确认事实，木平台及亲水平台面积应按平面计算，故两份合同项下总面积应确认为1500.19平方米。2017年11月29日合同项下总面积为508.63元，对应工程价款为213624.60元（420元/平方米×508.63平方米）；2018年5月25日合同项下总面积991.56平方米，其中亲水平台面积为224.05平方米，故对应工程价款共计446058.50元（535元/平方米×224.05平方米+425元/平方米×767.51平方米）。因合同约定价款不含税款，市政工程公司自认***主张的15765.53元税款已抵扣，一审法院予以确认。市政工程公司已支付工程款235000元，尚欠工程款424683.10元、税款15765.53元。至于双方庭后测量的长板凳及木篱笆，因案涉合同并未约定，本案不作处理。

综上，***已完成木平台及亲水平台的安装并交付，在案证据又不能证明***交付的工程存在木材不符合约定、质量不符合要求等违约情形，市政工程公司要求解除合同、返还已支付价款并支付利息、拆除安装的木材、赔偿损失的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。市政工程公司尚欠***工程款424683.10元、税款15765.53元，理应支付。关于鉴定费，系因将非洲菠萝格这一不规范的树种名称约定在合同中而产生，双方均有过错，故一审法院确定***、市政工程公司各承担50%计17500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、市政工程公司于判决生效之日起十日内支付***工程款424683.10元、税款15765.53元；二、驳回***的其余诉讼请求；三、驳回市政工程公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9078元、保全费3170元，合计12248元，由***负担1172元，由市政工程公司负担11076元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，账号为：×××65，逾期缴纳将移送执行）；一审反诉案件受理费8084元，由市政工程公司负担。鉴定费35000元，由***、市政工程公司各负担17500元。

二审中，市政工程公司向本院提交以下证据：

1.收款收据原件两份，证明市政工程公司在2020年9月6日和2020年8月11日买了分别买了榄仁木和非洲菠萝格，榄仁木的价格是每立方米3200元，非洲菠萝格的价格是每立方米6800元。

2.非洲菠萝格、榄仁木和工程现场样品的木材照片一组（实物已当庭出示），证明榄仁木和非洲菠萝格的纹理不同，但从外观上看很难区分。

3.视频资料复印件两份。是市政工程公司在2018年1月28日在阿里巴巴全球购里面搜索商品“榄仁木”和“非洲菠萝格”，显示的供应商的报价差异是非常明显的，所以非洲菠萝格和榄仁木是不容易混淆为同一木材的。

***质证认为，对市政工程公司提供的证据的三性均有异议，不能证明市政工程公司要证明的事实。

本院认证认为，对市政工程公司提供的证据，真实性难以认定，即便真实，也难以证明待证事实，故本院不予认定。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为市政工程公司是否应向***支付工程款及具体金额，以及***是否应向市政工程公司退还工程款并赔偿损失。本案中，***和市政工程公司于2017年11月29日和2018年5月25日签订两份《木平台供货及安装协议》。合同签订后，***依约履行了合同义务，市政工程公司在付款235000元后，拒绝支付剩余货款并诉请解除合同，主要理由是***提供的木材并非合同中约定的非洲菠萝格且案涉工程存在质量问题。本院认为市政工程公司的抗辩和主张均不能成立。理由如下：

首先，经一审法院委托鉴定可知，非洲菠萝格系交易过程中的不规范叫法，该名称缺乏准确性、统一性，无法作为区分木材种类的依据。在此情形下，因双方在合同中约定“材料采用***提供样品并经业主方认可的非洲菠萝格木材”，且***提供了多个样品供市政工程公司选择，故应以双方选定的样品作为审查***提供的木材是否符合合同的约定，但市政工程公司却对其保管的样品丢失而导致无法对案涉木材进行鉴定比对，市政工程公司应承担举证不能的不利后果，市政工程公司关于***安装的木板与合同约定不符的上诉理由不能成立。

其次，本案双方曾先后签订两份合同，市政工程公司在***完成第一份合同后，依约支付了“安装完成并验收合格”情形下70%的工程价款，且并未提出异议。在此情形下，双方签订了第二份合同，两份合同的施工范围、质量及时间要求均大致相同。结合市政工程公司和***两份合同的履行情况，本院认定市政工程公司是在对***提供的木材无异议的情形下才和***签订第二份合同。市政工程公司上诉称案涉工程并未通过桐乡乌镇乐加露营地度假有限公司的验收，但市政工程公司在二审中陈述没有通过验收主要是因为房子卖得不好。***承揽的工程作为市政工程公司承包的合同中的一小部分，市政工程公司并未提供证据证明未通过验收的原因在于***承揽的工程有质量问题。案涉两份合同所涉工程分别于2018年5月和9月份完成，虽然市政工程公司于2018年7月份提出木材质量异议，但又督促***完成工程的扫尾工作，且市政工程公司于2018年8月和10月就相关工程向桐乡乌镇乐加露营地度假有限公司申请竣工验收，在此情形下，可视为市政工程公司认可了***承揽的本案工程。在市政工程公司未提供相反证据证明案涉工程质量存在问题的情形下，本院对市政工程公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩不予采信。

最后，因双方对案涉工程的数量并无异议，一审法院依据双方合同约定计算出市政工程公司欠付***工程款424683.10元及税款15765.53元，并无不当，本院予以确认。因市政工程公司主张***违约的事实不能成立，故市政工程公司的反诉主张并无事实及法律依据，一审法院驳回其反诉请求并无不当，本院予以维持。

综上，市政工程公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15991元，由上诉人桐乡市市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宁建龙

审判员　　黄　阁

审判员　　王　浩

二〇二一年三月十六日

书记员　　吴　宵

书记员　　高奇佳

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