云南立滇建筑工程有限公司
某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终7695号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年10月2日出生，住嵩明县。
委托诉讼代理人：张维顺，云南泰榕律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李春荣，男，汉族，1954年4月16日出生，住嵩明县，系***的姐夫，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1989年5月21日出生，住嵩明县。
被上诉人（原审被告）：云南立滇建筑工程有限公司
住所：云南省宣威市虹桥街道振兴南路****号。
法定代表人：吕维基，总经理。
委托诉讼代理人：颜玉松，云南天外天（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：孙周瑞，男，汉族，1984年8月5日出生，该公司员工，特别授权代理。
上诉人***因与被上诉人***、云南立滇建筑工程有限公司（以下简称：立滇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2017）云0128民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日受理此案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审判决遗漏了2017年6月28日，立滇公司书面承诺10内支付***工程款以及讨要工程款产生的经济损失156777元的重要事实。***系立滇公司下属的分包商，在***不能支付立滇公司工程款的情况下，2017年6月28日，立滇公司书面向***承诺10内支付***工程款及讨要工程款产生经济损失共计156777元。其次，一审判决错误否定了***、立滇公司应当承担***诉讼造成的经济损失（代理费）的事实。一审庭审中，立滇公司明确表示自愿承担10000元的律师代理费，但一审判决对该事实置之不理。二、一审判决严重违反法定程序。本案从起诉到宣判，更换了三名法官，花费了10个多月的时间，无端加大了***的经济成本和时间成本。
***未发表答辩意见。
立滇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持一审判决。
***一审诉请：一、判令***、立滇公司向其支付工程款134917元；二、***、立滇公司向其支付讨要工程款及民工工资的误工损失21860元；三、判令***按照合同第九条的约定向其支付因诉讼造成的损失15000元。
一审法院认定事实：立滇公司承包翠华林场至道路硬化工程后将该工程转包给被告***，约定每平方米16元。2016年5月5日，原告***与被告***签订《混泥土工程承包合同》，约定***以包工不包料的方式将翠华林场至道路硬化工程承包给***。工程完工后，经立滇公司与***结算，工程量为26121平方米，工程款为417936元，立滇公司支付95%的工程款即397039.20元。至2017年6月28日，立滇公司仅剩5%即20896.8元未支付。2016年7月13日，***与***结算，***尚欠***工程款134917元。2017年8月7日，原告***因该案诉讼支付律师费10000元。
一审法院认为：建设工程承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，立滇公司将工程转包给***后已支付工程款95%即397039.20元，未付工程款为5%即20896.80元。***主张***向原告支付工程款134917元于法有据，一审法院予以支持。***主张二被告连带支付工程款134917元于法无据，立滇公司应在欠付工程款20896.80元内承担责任。***请求二被告支付讨要工程款及民工工资，其提交证据不充分，一审法院不予支持。***主张***支付损失15000元，其中对5000元的损失未提交证据证明，一审法院不予支持；另10000元为律师代理费，***、***在合同中并未明确约定律师代理费的负担，且律师代理费并非必须产生的直接损失，一审法院不予支持。***经依法传票传唤后无正当理由仍未到庭参加诉讼，是其放弃答辩、应诉、举证、质证、抗辩的权利，由此产生的法律后果由其承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、***于判决书生效后十日内支付***工程款134917元；二、云南立滇建筑工程有限公司于判决书生效后十日内对上述第一条在欠付工程价款范围5%即20896.80元内对***承担连带责任；三、驳回***的其余诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
对于一审判决认定的事实，***、立滇公司均表示无异议。***认为一审判决遗漏认定立滇公司2017年6月28日书面承诺向其支付工程款134917元以及相应的劳务费、生活费等事实。立滇公司认为，立滇公司仅是翠华林场至道路硬化工程中的部分劳务分包给***，一审判决对此表述不准确。
本院认为：对于一审判决认定的事实，各方当事人均表示无异议的部分，本院予以确认，对于异议部分，本院结合相关证据在下文予以评述。
综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点：立滇公司是否向***承诺向其支付工程款及相关费用156777元。
本院认为，本案争议焦点是立滇公司是否向***出具《承诺证明书》，对此，***认为，2017年6月28日，立滇公司向其出具《承诺证明书》，立滇公司向其承诺支付工程款。立滇公司认为，其未向***出具过《承诺证明书》，立滇公司仅向***出具过《证明》，仅承诺支付工程尾款20896.8元给***，***利用该份《证明》进行了裁剪，变造了《承诺证明书》。本院认为，依据***提交的《承诺证明书》，该份证据系原件，且立滇公司对印章的真实性无异议，在此情况下，立滇公司应当对其变造的主张承担举证责任，否则，应当承担不利后果。在本案中，立滇公司提交的《证明》仅有复印件，无原件，另外，《证明》中记载立滇公司已支付397039.2元给***，但依据二审查明的事实，立滇公司实际支付的工程款与该证明中记载的数额不一致。综上，立滇公司提交的证据不能充分证明其主张，故本院对立滇公司的抗辩主张不予支持，本院确认《承诺证明书》是立滇公司的真实意思表示，其应当与***共同支付156777元工程款给***。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。对于***主张***应当向其支付因诉讼造成的损失15000元，因律师代理费并非诉讼所必须支付的费用，且在合同中并未明确约定该费用由***承担，故本院对***的该项主张不予支持。综上，***的上诉主张部分成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省禄劝县彝族苗族自治县人民法法院（2017）云0128民初1492号；
二、由***、云南立滇建筑工程有限公司于判决生效后十日内共同支付***工程款156777元；
三、驳回***的其他上诉请求；
四、驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费3736元，二审案件受理费3736元，由***、云南立滇建筑工程有限公司共同承担5977元，由***承担1495元。公告费500元，由***承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 建
审 判 员 李 鸿
审 判 员 符圆圆
二〇一九年三月十九日
法官助理 毛维清
书 记 员 李孟擎
