某某、普洱天波建筑工程咨询有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终942号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月4日生，户籍所在地：重庆市合川市，现住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：丁艳蕊，云南新奕星律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：普洱天波建筑工程咨询有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区。

法定代表人：徐天兴。

被上诉人（原审被告）：景谷傣族彝族自治县凤山镇人民政府。住所地：云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。

法定代表人：王金熙。

委托诉讼代理人：刘强，系景谷傣族彝族自治县凤山镇凤山司法所所长，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：刘学艳，女，1982年9月3日生，现住景谷县。

原审第三人：云南省宣威市城南建筑有限公司。住所地：云南省曲靖市宣威市榕城小耿屯收费站旁。

法定代表人：吕维霜，系该公司经理。

原审第三人：云南立滇建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市宣威市双龙街道新民佳园2-6。

法定代表人：吕维基，系该公司经理。

委托诉讼代理人：钱娅月，代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人普洱天波建筑工程咨询有限公司（以下简称天波公司）、景谷傣族彝族自治县凤山镇人民政府（以下简称凤山镇政府）、刘学艳、原审第三人云南省宣威市城南建筑有限公司（以下简称城南公司）、云南立滇建筑工程有限公司（以下简称立滇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2020）云0824民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭于2021年11月5日开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人丁艳蕊、被上诉人天波公司的法定代表人徐天兴、被上诉人凤山镇政府的委托诉讼代理人刘强、第三人立滇公司的委托诉讼代理人钱娅月到庭参加诉讼。被上诉人刘学艳、第三人城南公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求人民法院依法撤销一审判决。二、请求人民法院依法判令天波公司支付工程款1212252元及资金占用费（自2017年7月24日至实际付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。三、请求人民法院依法判令凤山镇政府支付工程款4064593.22元及资金占用费（自2017年7月24日至实际付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），天波公司、刘学艳对上述款项承担连带责任。四、请求人民法院依法判令由天波公司、凤山镇政府、刘学艳承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定遗漏部分事实。1.凤山镇政府将凤山镇易地扶贫搬迁项目违法发包给不具有建筑资质的天波公司，天波公司再将涉案工程转包给***，涉案工程于2017年底完工。***为了履行招投标手续获得涉案工程款，先后挂靠立滇公司、城南公司与凤山镇政府签订两份施工合同，并重新申请拨付工程款；2.本案中虽出现多份合同，但天波公司、立滇公司、城南公司并没有实际施工，一审法院亦认定***为实际施工人。二、一审法院计算工程款错误。1.一审法院对***提交的证据1、2、3、4、5、6、10、11、12在认可真实性的基础上，未在判决中予以评判；2.第2组证据载明的猪圈项目款项329700元，第4组证据载明民房基础款342695元，第5组证据载明道路建设项目款334000元，第6组证据载明以立滇公司、城南公司名义签订的施工合同结算价款为1778978.24元和1598985.93元，第7组证据载明因凤山镇政府原因停工92天，造成停工损失1763179.17元，第8组证据载明工程量变更的总金额为230310.28元，第10组证据、第12组证据载明增加税费465717.6元、管理费60927元、招投标费用40000元，以上费用一审法院均未计入总工程款。一审法院将2016年11月的工程款997036元作为总工程款的计算依据系错误认定。扣除已经支付的工程款，凤山镇政府、天波公司分别欠付工程款4064593.22元和1212252元。三、刘学艳应与天波公司共同承担责任。刘学艳以天波景谷分公司的名义签订合同，并在未进行清算的前提下擅自注销该分公司，依法应当承担民事责任。综上，请求二审法院判如所请。

天波公司口头辩称：天波公司认可与凤山镇政府签订的施工合同，并承担所签合同涉及的工程款，但***借用资质与凤山镇政府签订的合同与天波公司无关。

凤山镇政府口头辩称：凤山镇政府认可一审判决，并坚持在一审中的答辩意见。其在一审中的答辩意见为：首先，***起诉凤山镇政府主体不符。按照合同相对性原则，凤山镇政府并未与***签订过任何施工合同，***诉称其是实际施工人，根据谁主张谁举证原则，应由***承担自己是实际施工人的证明责任；其次，本案涉案施工工程资料不全，双方并未进行结算，价款无法确定，且本案涉案工程系使用财政资金项目但未进行相应的项目资金审计。综上，***诉凤山镇政府承担责任，没有事实和法律依据，请依法予以驳回诉请。

立滇公司口头述称：立滇公司坚持在一审中的陈述意见。其在一审中的陈述意见为：***是否为实际施工人立滇公司不清楚，城南公司向立滇公司要求借用资质，涉案项目上的工作都是***和立滇公司对接，但立滇公司只认可将资质出借给城南公司，立滇公司没有参与本案涉案工程的施工。凤山镇政府所拨付的工程款立滇公司在扣除管理费后已经全部支付给***。

刘学艳、城南公司未提交书面答辩意见及陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令天波公司、刘学艳连带支付工程款、停工损失及其他损失共计5574792.641元并支付按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算自2017年7月24日至实际付清之日止的利息，凤山镇政府在欠付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费由天波公司、凤山镇政府、刘学艳承担。

一审法院认定事实：2016年7月31日，以天波景谷分公司为甲方（发包方），***为乙方（承包方）双方签订形成一份《普洱天波建筑工程咨询有限公司景谷县易地扶贫搬迁项目建设工程劳务分包合同》，该合同约定天波景谷分公司将景谷县凤山镇顺南村向阳组易地扶贫搬迁项目工程劳务分包给***，天波景谷分公司收取总工程量的8%（880000元）作为管理费。该合同约定的施工内容为公建和房建两部分。公建部分包括：道路硬化、公厕、社房、篮球场、挡墙、涵管等部分；房建部分包括：砌石基础、地梁、墙体、圈梁、柱子、板面、刚屋架、盖瓦、刮白、贴磁砖、喷石漆、门窗水电安装、地板等房间工程细目工程。该合同还就施工工期及建筑材料、合作方式、工程款支付方式、工程量变更、双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。庭审中，凤山镇政府陈述景谷县凤山镇顺南村向阳组易地扶贫搬迁项目是在2016年7月27日开始施工。2016年11月24日，天波景谷分公司向凤山镇政府提交一份《月付款证书报批表》，该报批表载明天波景谷分公司向凤山镇政府申请拨付景谷县凤山镇顺南村向阳易地扶贫搬迁集中安置点基础设施建设项目工程款651862.80元，该报批表有业主现场技术负责人和业主领导的签名，同时加盖有凤山镇政府的印章。在该过程中还形成一份时间标注为2016年11月的《月中间计量支付汇总表》，该汇总表载明截止到2016年11月底，景谷县凤山镇顺南村向阳易地扶贫搬迁集中安置点基础设施建设项目累计完成金额为997036元，该汇总加盖有凤山镇政府的印章。2016年11月26日，凤山镇政府出具一份《凤山镇顺南村向阳组猪圈建设项目结算书》，该结算书仅有项目名称、地点、工程量、施工内容、总造价内容，没有施工主体的记载。该结算书载明顺南村向阳组新建700平方米猪圈建设项目总造价为329700元。该结算书尾部有凤山镇政府的印章，凤山镇政府副镇长王靖2017年3月6日在该结算书尾部签字。2016年9月至2017年6月，共形成11份现场签证单，该11份现场签证单上均有天波公司景谷分公司、景谷县建设工程监理有限公司和凤山镇政府的印章。庭审中，***陈述以上现场签证单系因增加工程量产生。2017年7月21日，景谷县凤山镇顺南村向阳组就凤山镇2016年顺南村向阳组整乡推进项目道路基础设施建设工程项目进行验收，形成《项目检查验收评价表》一份，该验收表载明完成的项目建设为村内串户道路硬化1.122公里，3077.01平方米，完成投资为334000元，该表加盖有凤山镇政府的印章。2017年7月22日，天波公司向***出具一份《付款承诺书》，该承诺书载明天波公司认可欠***施工队的工程款为：1.西盟县嗡嘎科乡龙坎村英布龙组房建工程款1009750元；2.景谷县凤山镇顺南村向阳组房建工程款287695元；3.材料款55000元；4.收取的保证金880000元。该承诺书还对上述欠款的还款方式及时间进行了约定。该承诺书尾部加盖有天波公司景谷分公司的印章和刘学艳的私章以及天波公司印章。庭审中，***陈述上述承诺书中的保证金880000元即是2016年7月31日签订的《普洱天波建筑工程咨询有限公司景谷县易地扶贫搬迁项目建设工程劳务分包合同》约定的费用，具体的支付方式是2016年7月28日支付刘学艳280000元，剩余的600000元是用天波公司欠***其他项目的工程款来抵扣。2017年7月26日，天波景谷分公司向***出具授权委托书一份，授权***办理景谷县凤山镇顺南村向阳组易地扶贫搬迁项目验收、结算、合同外单价与甲方谈判及拨款事宜。

2016年9月10日，凤山镇政府和立滇公司签订一份《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（场地土石方、换填道路毛石、排水沟）施工合同》，该合同约定凤山镇政府将凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中场地土石方以包工包料的形式发包给立滇公司，该合同约定的合同价款为：“1600908.35元，按照实际结算。”约定的合同工期为60天（2016年5月30日至7月30日）。针对该项目形成有未标注形成时间的《月中间计量支付汇总表》、《中间结算计量成果表》各1份，该两份表格上均有凤山镇政府的印章。《月中间计量支付汇总表》载明2016年6月至7月立滇公司完成的金额为1598985.93元。庭审中，***陈述该合同及相应材料是其在2018年补做的，立滇公司陈述其公司没有参与该工程，只是在2018年时将公司资质借给***，凤山镇政府针对该合同向其公司支付了600000元的款项，其公司在扣除相应费用后已经全部支付给***。2016年9月10日，凤山镇政府和城南公司签订一份《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（挡墙、护坡、砼管、安装）施工合同》，该合同约定凤山镇政府将凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中挡墙、护坡、砼管、安装项目以包工包料的形式发包给城南公司，该合同约定的合同价款为：“1927255.25元，按照实际结算。”约定的合同工期为60天（2016年7月30日至12月30日）。针对该项目形成有未标注形成时间的《月中间计量支付汇总表》《中间结算计量成果表》各1份，该两份表格上均有凤山镇政府的印章。但《月中间计量支付汇总表》抬头标明的是立滇公司，完成的项目是挡墙、护坡、砼管、安装类项目，施工单位载明的是城南公司。《月中间计量支付汇总表》载明2016年6月至7月完成的金额为1778978.24元。庭审中，***陈述该合同及相应材料是其在2018年补做的，城南公司陈述其公司没有参与该工程，只是在2018年时将公司资质借给***，凤山镇政府针对该合同向其公司支付了1400000元的款项，其公司在扣除相应费用后已经全部支付给***。

再查明，2016年11月14日至2017年6月12日，凤山镇政府共计向天波景谷分公司和天波公司支付向阳点工程款1025952元，2017年7月27日至10月11日，凤山镇政府共计向***支付向阳点工程款147748元，2018年2月14日至12月24日，凤山镇政府分两次向立滇公司支付向阳点工程款600000元，2018年2月12日，凤山镇政府向城南公司支付向阳点工程款1400000元。上述支付的款项共计3173700元。2018年6月22日，天波景谷分公司在景谷县市场监督管理局注销登记。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律且应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第九条的规定，专业工程分包需取得发包人的同意，否则属于无效行为；劳务分包则不必取得发包人同意，由承包人自行决定是否进行分包、分包给谁。本案中，***仅为自然人不具备劳务作业法定资质，依照上述法律法规的规定，***和天波景谷分公司签订的《普洱天波建筑工程咨询有限公司景谷县易地扶贫搬迁项目建设工程劳务分包合同》已经违反法律规定，同时从双方约定的合同内容来看，天波景谷分公司的行为并非劳务分包，该行为实际已经构成转包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，***和天波景谷分公司签订的《普洱天波建筑工程咨询有限公司景谷县易地扶贫搬迁项目建设工程劳务分包合同》因违反法律法规的强制性规定，应当认定无效。因立滇公司和城南公司认可其没有参与本案涉案项目的施工，其两公司只是将公司资质出借给***，依照上述法律法规的规定，凤山镇政府和立滇公司、城南公司分别签订的《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（场地土石方、换填道路毛石、排水沟）施工合同》和《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（挡墙、护坡、砼管、安装）施工合同》亦因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效。结合本案的具体案情和全案证据，一审法院认为本案的争议焦点为：一、***是否为本案涉案项目实际施工人；二、***的诉讼请求是否应得到支持。

（一）关于***是否为本案涉案项目实际施工人的问题。一审法院认为，实际施工人，是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人。如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据一审法院采信的证据及查明的事实，一审法院认定***为本案实际施工人，理由如下：首先，本案涉案项目的施工合同主体有三个，一是天波景谷分公司，二是立滇公司，三是城南公司。而天波景谷分公司和***就本案涉案项目存在转包关系，立滇公司和城南公司自认没有参与施工只是将公司资质出借给***。在作为发包方的凤山镇政府未提供证据证实，本案涉案项目系由上述所列主体以外的主体进行施工的情况下，本案的施工主体从三个合同关系上讲，均指向了***；其次，本案涉案项目的会议纪要、《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（挡墙、护坡、砼管、安装）施工合同》的签订代表均有***参加；再次，凤山镇政府向***支付了本案涉案项目所在地向阳点工程款147748元，是何原因支付该笔款项，凤山镇政府未作出合理解释。综合以上因素，应当认定***为本案涉案项目实际施工人。

（二）关于***的诉讼请求是否应得到支持的问题。一审法院认为，只要能够确定合同当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，该合同也就具备了相应的独立性。本案中，就本案涉案项目存在三个合同，该三份合同的合同主体、标的、内容、价款、履行期限等构成合同的核心条款均有所不同，从合同成立的角度来说该三份合同具有各自的独立效力，按照诉的一般原则应当分开进行起诉，但***将三个诉讼标的不同的合同合并进行起诉，一审法院将该行为视为***在诉讼中行使其处分权的体现，该合并行为构成了诉的客观合并。经一审法院审查，在认定***为本案涉案项目实际施工人的情形下，***合并起诉的行为不违反法律法规的强制性规定且有利于节约诉讼成本，方便当事人诉讼，应予以准许。在认定***为本案涉案项目实际施工人的情形下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在本案涉案工程验收合格后，***有权要求转包人天波公司、立滇公司、城南公司支付相应的工程价款，亦有权要求作为发包人的凤山镇政府在欠付工程价款范围内承担支付责任，但***未诉请立滇公司、城南公司承担支付工程价款的义务，应视为其处分诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，在无证据证实天波景谷分公司有财产承担责任的情形下，***要求天波景谷分公司负责人刘学艳承担责任无事实及法律依据，不应予以支持。在本案涉案工程项目是否验收合格的问题上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案中，本案涉案项目确实未进行相应的竣工验收，但本案涉案项目存在其特殊性，本案涉案项目是脱贫攻坚项目，目的是提升群众的居住环境，存在完工即投入使用的情形，故依照上述法律法规的规定，本案工程应当按照未经竣工验收，发包人已使用的规则进行处理。综上所述，***要求天波公司支付欠付工程款；凤山镇政府在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请于法有据，应予以支持。在***上述请求成立的情况下，确定本案的工程量及工程价款即成为本案的又一核心问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，由于未对工程量、工程价款进行最终确认，一审法院依照上述法律法规的规定以施工过程中双方形成的签证等书面文件载明的工程量和工程价款进行认定。***提交的证据中有施工方和发包方共同确认工程量和工程价款的单据有：1.同时加盖有凤山镇政府、天波景谷分公司和案外人监理公司印章的《月中间计量支付汇总表》，该汇总表载明截止2016年11月底，景谷县凤山镇顺南村向阳易地扶贫搬迁集中安置点基础设施建设项目累计完成金额为997036元；2.同时加盖有城南公司、凤山镇政府和案外人监理公司印章的《月中间计量支付汇总表》，该汇总表载明2016年7月至12月城南公司完成凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中挡墙、护坡、砼管、安装项目工程价款为1778978.24元；3.同时加盖有立滇公司、凤山镇政府和案外人监理公司印章的《月中间计量支付汇总表》，该汇总表载明2016年7月至12月立滇公司完成凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中场地土石方、换填道路毛石、排水沟项目工程价款为1598985.93元。上述三份汇总表载明的工程总价款为4375000.17元。凤山镇政府提出上述汇总表只是施工中的过程材料，不能作为最后结算依据，最终结算依据还是验收合格、变更工程、财政审核等因素。一审法院审查后认为，上述汇总单虽记载为“月中间计量支付汇总表”，但上述三份汇总表系经过三方确认形成，亦是对实际工程量的初步结算，在双方没有最终结算，而且没有最终结算的责任不能归咎于单方的情况下，该初步结算的数据可作为实际工程量的最终结算依据。庭审中，各方当事人对凤山镇政府已经支付的3173700元工程款的事实无异议，在认定本案涉案工程总价款为4375000.17元的情形下，凤山镇政府作为发包方所欠付本案涉案项目的工程价款为1201300.17元。在***为本案3个涉案合同实际施工人的情形，城南公司合同项下所欠付的工程款为378978.24元；立滇公司合同项下所欠付的工程款为998985元；两份合同共计未付资金为1377963.24元。因***自认其收到的工程款共计为2693700元，***未收到的工程款为1681300.17元，未收到的工程中303336.93元为天波景谷分公司合同项下产生的未付工程款。因立滇公司、城南公司自认其没有参与施工，***亦认可其只是借用立滇公司、城南公司的资质，本案未付工程款均系天波公司合同项下产生，故***未得到支付的1681300.17元工程款应当由天波公司承担，凤山镇政府在欠付本案涉案项目的工程价款1201300.17元内承担连带支付责任。至于***诉讼请的880000元保证金，因天波公司于2017年7月22日出具的《付款承诺书》已经明确该款项为工程保证金，按照工程保证金的属性，该款在工程结束后应当进行返还，故***要求天波公司返还该款项的诉请应予以支持。但该款项属于一审法院确定的总工程款中的金额，该款项的支付责任只应由天波公司承担，凤山镇政府对该款项不承担连带支付责任。至于***诉请的自2017年7月24日起至欠款本息付清之日止按中国银行同期贷款利率四倍支付逾期付款利息的诉请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程价款确实可以要求欠付方承担相应利息，但***违反法律法规的强制性规定，承接转包工程项目其行为已具有相应过错，基于任何人不应从自己的违法行为中获益的基本原则，对于该项诉请一审法院不予支持。至于诉请的停工损失、增加工程量价款、增加的税费、费用等诉请，因存在停工系哪一合同下产生的停工、是何原因造成停工、增加的工程量是在哪一合同项下产生的增加等情形根据***在本案中提供的证据无法确定，对***诉请的增加工程量价款、停工损失、增加的税费、费用等诉请在本案中暂不处理，在有确定上述因素的具体情形后***可另行处理。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、由普洱天波建筑工程咨询有限公司于本判决生效后五日内向***支付欠付的工程款1681300.17元；二、由普洱天波建筑工程咨询有限公司于本判决生效后五日内向***退还支付的工程保证金880000.00元；三、景谷傣族彝族自治县凤山镇人民政府在欠付的工程款1201300.17元范围内对本判决主文第一项确定的支付义务承担连带支付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费50824.00元，由***负担27445.00元；由普洱天波建筑工程咨询有限公司负担23379.00元。

二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，***提交证据如下：1.内资分公司注销登记提交材料。2.***与本案当中刘学艳的聊天记录。用于证明：刘学艳作为天波景谷分公司的负责人，在未对公司进行任何清算，且存在债权债务尚未清理，也未通知债权人的情况下，擅自将公司注销，应对公司存续期间产生的债务承担责任。

经质证，天波公司、立滇公司对上述证据三性均不认可，凤山镇政府对上述证据的三性认可，但认为与凤山镇政府无关联性。

本院认为，内资分公司注销登记提交材料，内容客观真实，本院予以采信，能否证明待证事实，将在说理部分加以综合评判。***与本案当中刘学艳的聊天记录，不足以证明***其主张的事实，本院不予采纳。

本案经二审审理查明：凤山镇政府系案涉景谷县凤山镇顺南村向阳易地扶贫搬迁项目工程的业主。2016年7月31日，天波景谷分公司与***签订《普洱天波建筑工程咨询有限公司景谷县易地扶贫搬迁项目建设工程劳务分包合同》，合同约定天波景谷分公司将景谷县凤山镇顺南村向阳组易地扶贫搬迁项目工程劳务分包给***，天波景谷分公司收取总工程量的8%（880000元）作为管理费。该合同约定的施工内容为公建和房建两部分。公建部分包括：道路硬化、公厕、社房、篮球场、挡墙、涵管等部分；房建部分包括：砌石基础、地梁、墙体、圈梁、柱子、板面、刚屋架、盖瓦、刮白、贴磁砖、喷石漆、门窗水电安装、地板等房间工程细目工程。该合同还就施工工期及建筑材料、合作方式、工程款支付方式、工程量变更、双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。2016年11月26日凤山镇政府出具《凤山镇顺南村向阳组猪圈建设项目结算书》，载明凤山镇顺南村向阳组新建700平方米猪圈建设项目工程总造价为329700元。2017年7月21日，景谷县凤山镇顺南村向阳组就凤山镇2016年顺南村向阳组整乡推进项目道路基础设施建设工程项目进行验收，形成《项目检查验收评价表》一份，该验收表载明完成的项目建设为村内串户道路硬化1.122公里，3077.01平方米，完成投资为334000元，该表加盖有凤山镇政府的印章。2017年7月22日，天波公司向***出具一份《付款承诺书》，该承诺书载明天波公司认可欠***景谷县凤山镇顺南村向阳组房建工程款287695元、材料款55000元，共计342695元，同时认可向***收取保证金880000元，该承诺书还对上述欠款的还款方式及时间进行了约定。2017年7月26日，天波景谷分公司向***出具授权委托书一份，授权***办理景谷县凤山镇顺南村向阳组易地扶贫搬迁项目验收、结算、合同外单价与甲方谈判及拨款事宜。

2016年9月10日，凤山镇政府与立滇公司签订《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（场地土石方、换填道路毛石、排水沟）施工合同》，约定凤山镇政府将凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中场地土石方以包工包料的形式发包给立滇公司，合同价款为1600908.35元，按实际结算为准。工程完工后，经结算该合同项下工程款为1598985.93元。2016年9月10日，凤山镇政府与城南公司签订《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（挡墙、护坡、砼管、安装）施工合同》，约定凤山镇政府将凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中挡墙、护坡、砼管、安装项目以包工包料的形式发包给城南公司，合同价款为1927255.25元，按实际结算为准。工程完工后，经结算该合同项下工程款为1778978.24元。城南公司、立滇公司均认可没有参与上述两份合同的工程施工，系***借用公司资质与凤山镇政府签订合同，凤山镇政府支付城南公司、立滇公司的工程款在扣除管理费后已经全部支付给***。***陈述因案涉工程未经过招投标程序，天波公司也无相应施工资质，为便于案涉工程款拨付而借用城南公司、立滇公司资质与凤山镇政府签订上述两份合同，上述两份合同的工程项目在天波景谷分公司与***签订的《普洱天波建筑工程咨询有限公司景谷县易地扶贫搬迁项目建设工程劳务分包合同》范围内。对***、城南公司、立滇公司陈述签订上述两份合同的原因及过程，凤山镇政府未提异议。

另查明，凤山镇政府在凤山镇顺南村向阳组工程中支付天波公司工程款1025952元，支付***工程款147748元，支付城南公司工程款1400000元，支付立滇公司工程款600000元，共计3173700元。***认可天波公司支付其工程款693700元，凤山镇政府支付其工程款147748元，城南公司支付其工程款1400000元，立滇公司支付其工程款600000元，共计2841448元。

再查明，天波景谷分公司于2018年6月22日在景谷县市场监督管理局注销登记。

综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.案涉多份施工合同的效力问题；2.案涉工程总价款的认定、承担主体及如何承担的问题；3.***请求支付欠付工程款资金占用费的请求能否成立的问题。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据上述司法解释的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

（一）关于案涉多份施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，***作为自然人，不具有承包建筑工程的相应资质，其挂靠有资质的建筑施工企业立滇公司、城南公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定；其次，从***与天波景谷分公司签订的劳务分包合同的施工内容来看，实际上已构成转包。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定，认定***和天波景谷分公司签订的《普洱天波建筑工程咨询有限公司景谷县易地扶贫搬迁项目建设工程劳务分包合同》、凤山镇政府和立滇公司、城南公司分别签订的《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（场地土石方、换填道路毛石、排水沟）施工合同》和《凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目（挡墙、护坡、砼管、安装）施工合同》无效并无不当，本院予以确认。

（二）关于案涉工程总价款的认定以及承担主体问题。首先，***能否主张工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，基于涉案工程系脱贫攻坚项目的特殊性，存在完工即投入使用的情形，加之凤山镇政府在二审中对涉案工程表示认可，一审法院将本案工程参照未经竣工验收，发包人已使用的规则进行处理并无不当，本院予以确认。综上，涉案工程投入使用，***主张支付工程款的条件已经成就；其次，本案工程款如何确定的问题。***认为猪圈建设项目款329700元应计入总工程价款，本院认为，该笔款项经凤山镇政府盖章并经副镇长王靖签字确认，并且该猪圈工程独立于其他案涉合同的工程结算，故对***的该上诉主张，予以确认。***提交的2016年11月完成工作量支付申报表其性质系中间结算单，载明的是累计至2016年11月的工程数量及对应的工程金额997036元，并非最终结算，并且***亦认可该笔工程款已经以立滇公司、城南公司的名义分开进行申报，一审法院将该月支付申报表作为总工程款的结算依据之一，属重复计算工程款，本院予以纠正。一审法院以载明2016年7月至12月城南公司完成凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中挡墙、护坡、砼管、安装项目工程价款为1778978.24元的《月中间计量支付汇总表》及载明2016年7月至12月立滇公司完成凤山镇顺南村向阳组人居环境提升建设项目中场地土石方、换填道路毛石、排水沟项目工程价款为1598985.93元的《月中间计量支付汇总表》作为涉案工程款的结算依据，本院予以确认。再者，付款承诺书中载明的景谷县凤山镇向阳组房建工程款及材料费共计342695元以及道路硬化工程款334000元是否应计入工程款，本院认为，从施工范围来看，前述两份结算汇总表的结算范围包括挡墙、护坡、砼管、安装、场地土石方、换填道路毛石，并不当然包含房建工程及材料和道路硬化的施工内容；从上述结算单的形成时间对比来看，两份结算汇总表是2018年对涉案工程2016年6月至12月期间工程量的结算汇总，而道路硬化工程开工时间为2017年5月10日,房建工程及材料款是2017年7月22日天波公司承诺支付给***。综上，上述两笔款项亦是独立于两份结算汇总表，应计入总工程价款。对于***主张的公共厕所58000元、路灯64000元、垃圾池15800元、球场56000元，其在二审庭审中自述是包含在施工合同约定的内容中，因***不能提供证明上述款项独立结算的有效证据，故应当承担举证不能的责任，本院对上述几笔款项不予确认。综上所述，本院认定本案涉案工程的总工程价款为4384359.17元（猪圈建设项目款329700元＋挡墙、护坡、砼管、安装项目工程款1778978.24元＋场地土石方、换填道路毛石、排水沟项目工程款1598985.93元＋房建工程款及材料费342695元＋道路硬化工程款334000元）。

关于工程款承担主体及如何承担的问题。一审庭审中，各方当事人均认可凤山镇政府已经支付3173700元的工程款，在认定本案涉案工程总价款为4384359.17元的情形下，凤山镇政府作为发包方所欠付本案涉案项目的工程价款为1210659.17元。二审庭审中***自认总计收到工程款为2841448元，一审法院认定***收到的工程款为2693700元不当，本院予以纠正。综上，***未收到的工程款应为1542911.17元，在***为本案3个涉案合同实际施工人的情形下，城南公司合同项下所欠付的工程款为378978.24元，立滇公司合同项下所欠付的工程款为998985.93元，两份合同共计未付资金为1377964.17元，因立滇公司、城南公司自认其没有参与施工，***亦认可其是借用立滇公司、城南公司的资质，本案未付工程款均系天波公司合同项下产生，故***未得到1542911.17元工程款应当由天波公司承担支付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，凤山镇政府作为案涉工程的发包人，在欠付本案涉案项目的工程价款1210659.17元内对实际施工人***承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，刘学艳作为天波景谷分公司的负责人以公司名义对外进行民事活动，并未与天波景谷分公司混同，故本院对***主张由凤山镇政府与刘学艳对天波公司欠付的工程款承担连带责任没有法律和事实依据，不予支持。至于***诉请的880000元保证金，因天波公司于2017年7月22日出具的《付款承诺书》已经明确该款项为工程保证金，按照工程保证金的属性，加之涉案工程已经交付使用，凤山镇政府亦表示认可，且保证金由天波公司持有，该款在工程结束后应当进行返还，一审法院判决该款项的支付责任由天波公司承担，凤山镇政府对该款项不承担连带支付责任，本院予以维持。

（三）对于***主张的欠付工程款的资金占用费的问题。从缔结涉案合同当事人的过错程度来看，***作为自然人，明知其不具备建筑施工行业的相应资质，以挂靠的名义签订多份施工合同，其主观过错明显，基于任何人不应从自己的违法行为中获益的基本原则，一审法院对***主张的欠付工程款的资金占用费请求不予支持并无不当，本院予以维持。

综上，根据本案查明的事实，天波公司应向***返还工程保证金880000元及支付***工程款1542911.17元，凤山镇政府在欠付本案涉案项目工程款1210659.17元内对***承担支付责任。一审判决认定案涉工程总价款及已支付工程款的数额不当，本院予以纠正，但鉴于一审判决天波公司应当向***支付欠付的工程款为1681300.17元后，天波公司对此未提起上诉，应视为其对自己民事权利和诉讼权利的处分，故本院对一审判决天波公司应支付***的工程款予以维持。

关于***主张的停工损失、未结算工程款、增加工程量价款、变更合同增加税费、变更合同增加挂靠公司管理费、招投标费用等诉请，一审法院基于***在本案中提供的证据无法确定而在本案中暂不处理，并告知***在有确定上述因素的具体情形后可另行主张权利。本院鉴于案件的审理期间过长，一审法院就已经查明的事实部分先行判决，对***的部分请求未予处理的同时，告知其另行主张权利，并未损害***的实体权利，加之在一审法院未对以上诉讼请求进行审理的情形下，本院二审不宜径行作出处理，***可另行主张权利。一审法院在未对上述请求进行审理的情形下，还按照***的全部诉讼请求金额计算收取本案案件受理费不当，本院予以纠正，多收取部分予以退还预交人***。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：

一、维持云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2020）云0824民初126号民事判决第一、二项，即“一、由被告普洱天波建筑工程咨询有限公司于本判决生效后五日内向***支付欠付的工程款1681300.17元；二、由普洱天波建筑工程咨询有限公司于本判决生效后五日内向***退还支付的工程保证金880000.00元；”

二、撤销云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2020）云0824民初126号民事判决第三、四项，即“三、被告景谷傣族彝族自治县凤山镇人民政府在欠付的工程款1201300.17元范围内对本判决主文第一项确定的支付义务承担连带支付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。”

三、景谷傣族彝族自治县凤山镇人民政府在欠付的工程款1210659.17元范围内对***承担支付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30917元，由***负担4649元，由普洱天波建筑工程咨询有限公司负担26268元；二审案件受理费28534元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张坤

审判员　　田田

审判员　　史睿

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　杨小