某某、某某合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2072号 上诉人（原审被告）：**，男，1968年2月21日生，汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。 委托诉讼代理人：**月，贵州紫来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月18日生，汉族，湖南省永州市人，住永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：**，贵州***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏水利水电工程局有限公司（历史名称：宁夏回族自治区水利水电工程局），住所地宁夏回族自治区银川市胜利街352号，统一社会信用代码916401002277600472。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：贵州海盛建筑工程公司，住所地贵阳市白云区中路42号，统一社会信用代码9152011321441196F。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人***、宁夏水利水电工程局有限公司及原审第三人贵州海盛建筑工程公司合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2020）黔2726民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 **上诉请求：1、请求撤销独山县人民法院（2020）黔2726民初266号民事判决；2、请求判决驳回被上诉人***在一审中对上诉人**提出的全部诉讼请；3、请求判决被上诉人***、宁夏水利水电工程局有限公司共同承担本案一、二审全部案件受理费。事实和理由：1、贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司是涉案工程的发包人，宁夏水利水电工程局有限公司是涉案工程的承包人，**是宁夏水利水电工程局有限公司项目部经理，贵州海盛建筑工程公司是涉案工程的名义分包人，***是涉案工程的实际施工人，**收取***400万元保证金并交付给贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司的行为属于宁夏水利水电工程局有限公司的公司行为而非**的个人行为，在（2016）黔2726民初382号案件出具委托书，委托书明确表示保证金是**以宁夏水利水电有限公司名义向贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司缴纳，所宁夏水利水电工程局有限公司才是返还***保证金的责任主体，**不应承担返还***保证金的责任。2、原判决对***提供的进场通知书这一关键证据的真实性进行确认明显不合法，**认为，在**与宁夏水利水电工程局有限公司均明确表示对***提供的经常通知书的真实性、合法性、关联性有异议的情况下，原判决却称宁夏水利水电工程局有限公司对其他证据（当然包括进场通知书在内）真实性无异议，**对该组证据（当然包括进场通知书在内）真实性无异议，并据此确认包括进场通知书在内的改组证据的真实性，显然，原判决对该进场通知书的真实性进行确认是不合法的。3、原判决既然认定**没有代理权、宁夏水利水电工程局有限公司不是***的合同相对人，那么，***提供的进场通知书与本案就没有关联性，原判决就不能以此证明本案诉讼时效的起算时间；原判决既然以之认定此为**通知***进场的时间，那么原判决就不能否认宁夏水利水电工程局有限公司是***的合同相对人，宁夏水利水电工程局有限公司就应该对***承担退还保证金的责任，显然，原判决已***提供的进场通知书为依据，对本案的两个争议焦点所做的论述是自相矛盾，同时本案中，**所持的相关合同原件以及委托手续已经交给了清退工作组。4、案涉挖运合同的甲方退还保证金的时间应当是从其受到保证金之日起算，即应当从**收齐400万元保证金的2013年10月9日起算，就算如原判决认定的从***进场的时间起算，涉案挖运合同的甲方退还***保证金时间也是在2014年2月26日之前，即本案的诉讼时效最晚也只能从2014年2月26日起算。5、贵州海盛建筑工程公司于2016年2月19日向黔西县人民法院起诉以及该公司于2016年3月15日向独山县人民法院起诉的行为不产生***的诉讼时效中断的法律后果。6、***应在宁夏水利水电工程局有限公司获得贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司退赔的保证金后，才能要求宁夏水利水电工程局有限公司返还其保证金。 宁夏水利水电工程局有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持，驳回上诉人**的上诉请求。宁夏水利水电工程局有限公司从未承包过涉案项目工程，也未收取过任何保证金。1.***在一审中提交的两份合同系虚假。《独山传奇影视文化城土石方工程项目合同协议书》（所谓宁夏水利水电工程局有限公司与贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司签订，并加盖宁夏水利水电工程局有限公司公章）系复印件，且公章部位模糊不清，真实性无法核实。《土石方挖运施工合同》系**与贵州海盛建筑工程公司签订，与宁夏水利水电工程局有限公司无关。2.***将涉案400万元全部交付给了**，宁夏水利水电工程局有限公司从未收到过该款项。首先，2016年之时宁夏水利水电工程局有限公司是事业单位，目前是国有企业，有严格的财务管理制度，无论多少金额的款项一定是公户来往，不可能让**个人收取款项，再以其个人名义将款项转给贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司的某个个人。其次，**收取涉案400万元是在《独山传奇影视文化城土石方工程项目合同协议书》、《土石方挖运施工合同》签订之前，且***向**交付的款项金额400万元也与《土石方挖运施工合同》约定的保证金数额800万元相差甚远，无法确认**收取***的400万元即是所谓的工程保证金。第三，**在上诉状中称“**收到***所交的400万元保证金后，与自己另替宁夏水利水电工程局有限公司筹到的100万元保证金加在一起，共计将500万元保证金转账交给贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司法定代表人**”。一方面，宁夏水利水电工程局有限公司作为国家单位，不可能让一个个人（自称是公司项目经理）为公司垫付100万元保证金；另一方面，如果该100万元是宁夏水利水电工程局有限公司让**个人垫付，这些年来**为何一直不向宁夏水利水电工程局有限公司索要该笔款项。3.宁夏水利水电工程局有限公司从不认识**，也从未委托**为涉案项目的经理。**在上诉状中称“授权委托**为该项目部的经理”无证据证明，且一审开庭称有授权委托书，但也一直未出示。**称“为了给宁夏水利水电工程局有限公司退回保证金，便将《独山传奇影视文化城土石方工程项目合同协议书》原件、宁夏水利水电工程局有限公司的授权委托书原件等资料一并交给了清退工作组，故**在一审中未能提供这些证明其系宁夏水利水电工程局有限公司项目部经理的证据”。一方面，宁夏水利水电工程局有限公司从未委托**去与清退工作组沟通退保证金事宜，宁夏水利水电工程局有限公司自己也从未去退过保证金，因为整个事件宁夏水利水电工程局有限公司从不知情也不予参与；另一方面，即便合同或授权委托书原件交给了清退工作组，**也可以自行或委托一审法院调取。4.关于宁夏水利水电工程局有限公司在（2016)黔2726民初382号案件中所出具的委托书。为了配合**（***）去清退工作组退保证金进而达到解决争议的目的，宁夏水利水电工程局有限公司是应法院的要求，向法院出具的委托书，并非向任何个人，而委托书中的表述“本案所涉及的保证金是**以宁夏水利水电工程局有限公司名义向贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司交纳”，仅是为了配合退保证金，并不能证明**与宁夏水利水电工程局有限公司有任何关系。综上，一审判决完全正确，涉案款项应由**负责向***退还，请求二审法院依法驳回上诉人**的上诉请求，维持原判。 ***二审未作书面答辩。 贵州海盛建筑工程公司二审未做**。 原审原告***向一审法院提出诉讼请求：判决宁夏水利水电工程局有限公司、**连带向***支付工程款829122.40元，返还原告工程保证金4100000元，本案诉讼费由宁夏水利水电工程局有限公司、**承担。 一审法院认定事实：2013年10月6日***通过银行转账100万元给**、2013年10月9日通过银行转账300万元给**，2013年10月9日**向***出具收条，收条载明“今收到***独山传奇影视文化主题公园项目土石方开挖、运输等工程保证***万元整（4000000.00），此条，**”。 2013年10月26日，**以宁夏回族自治区水利水电工程局贵州独山传奇影视城土石方工程项目部委托代理人的名义作为甲方、***为贵州海盛建筑工程公司委托代理人作为乙方，签订独山传奇影视文化主题公园项目土石方挖运施工合同，**称自己系宁夏回族自治区水利水电工程局贵州独山传奇影视城土石方工程项目部负责人，甲方加盖宁夏回族自治区水利水电工程局贵州独山传奇影视城土石方工程项目部印章，乙方加盖贵州海盛建筑工程公司合同专用章。合同主要内容约定：工程地点在贵州省独山县；工程名称为独山传奇影视文化主题公园土石方工程；本工程执行综合单价包干方式，数量按建设、监理单位、甲、乙双方现场实测的收方数据为准，工程量最终结算以建设方甲、乙双方认可结算为准，土方单价15元/m3,石方单价30元/m3,该单价内容包括挖、装、运、石方爆破，由甲方指定倒渣场（约一公里以内）；付款方式，经建设单位、监理、甲方、乙方共同收方后按每月的工程量支付80%的工程款（次月10日内支付）；业主方下达进场通知书给甲方，甲方书面通知乙方进场，乙方进场后，业主和甲方交桩交点交图纸给乙方，甲方交付乙方的工程量不得少于壹仟伍佰万立方米（工程量不够壹仟伍佰万立方米按壹仟伍佰万立方结算），保证金在四个月内全额退还；甲乙双方签订合同后交付捌佰万元人民币，1日内乙方必须先将肆佰万元人民币保证金全额支付到甲方指定账户，余下肆佰万元保证金在开工21个工作日内全额支付到甲方指定账户。合同还对其他权利义务及争议处理等内容进行了约定。 独山小上海影视文化城（后更名为贵州独山传奇影视文化城）项目系贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司2013年开发，2015年贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司及法定代表人涉嫌犯罪后该项目全面停工。原告提供的贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司进场通知书载明：“2013年12月10日通知宁夏回族自治区水利水电工程局公司于2013年12月10日进入独山传奇小上海项目土石方施工，特此通知，如有逾期未进场者，后果自负”。 2016年2月19日贵州海盛建筑工程公司作为原告以不当得利为案由到贵州省黔西县人民法院（城关人民法庭）起诉**、宁夏水利水电工程局，并提交有起诉状、***身份证复印件及授权委托书、**身份证复印件等相关诉讼材料，贵州省黔西县人民法院审查认为系建设工程施工合同纠纷，属专属管辖，建议原告到独山县人民法院起诉。2016年3月15日贵州海盛建筑工程公司作为原告、***作为委托诉讼代理人向一审法院起诉宁夏回族自治区水利水电工程局、**主张退还保证金等，2016年12月5日原告申请撤诉，一审法院裁定准予。2018年***通过信访途径要求解决保证金退还问题未果。2019年9月16日，贵州海盛建筑工程公司再次起诉，审理中，贵州海盛建筑工程公司和***均认可合同中约定的保证金属于***的自有或自筹资金，并通过***的个人账户转到**的个人账户，该款如果退还后应当是***而非贵州海盛建筑工程公司享有，实际权利人是***，双方认可***在工程项目上实际自己投资、自行管理、自担风险、自负盈亏，***是实际施工人，与贵州海盛建筑工程公司是挂靠关系，一审法院认为贵州海盛建筑工程公司不是实际权利人，而***又未参加诉讼提出主张，一审法院裁定驳回贵州海盛建筑工程公司的起诉。***遂提起本案诉讼。 宁夏水利水电工程局有限公司的历史名称为宁夏回族自治区水利水电工程局，于2017年12月27日变更为现名。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，2013年10月26日，**以宁夏回族自治区水利水电工程局贵州独山传奇影视城土石方工程项目部委托代理人的名义签订独山传奇影视文化主题公园项目土石方挖运施工合同，项目部不具有法人资格，**自称系项目部负责人，但其未提供法人宁夏回族自治区水利水电工程局如何成立该项目部、如何任命其为项目部负责人及宁夏回族自治区水利水电工程局有何授权等足以证明其有代理权的证据，而宁夏水利水电工程局有限公司否认成立过项目部，也没有授权**，更没有追认，且**收取保证金的时间还在签订土石方挖运施工合同之前，故**收取保证金和以项目部名义签订合同行为对宁夏回族自治区水利水电工程局不发生效力。关于是否构成表见代理的问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原告分别于2013年10月6日、2013年10月9日付款给**，2013年10月9日**向***出具收条，这个时候**并没有持有宁夏回族自治区水利水电工程局任何的相关资料足以让***相信其有代理权，***在本案中提供的《独山传奇影视文化城土石方工程项目合同协议书》复印件无原件核对不予确认，进一步讲，即使该合同真实，该合同法定代表人处署名签字为***，也没有反映出**与宁夏回族自治区水利水电工程局之间的关系，在2016年10月26日的土石方挖运施工合同中，虽然**加盖了宁夏回族自治区水利水电工程局贵州独山传奇影视城土石方工程项目部印章，但不具有法人资格的项目部如何成立、**是何身份、是否有宁夏回族自治区水利水电工程局的授权并没有相关证据证明，**在签订合同前收取保证金也是个人名义，***又如何相信**有宁夏回族自治区水利水电工程局的代理权，故**的行为构不成表见代理。至于贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司的刑事案件中认定贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司骗取宁夏回族自治区水利水电工程局保证金的问题，那是贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司与宁夏回族自治区水利水电工程局合同关系环节的问题，在本案***与**之间这一环节，各方当事人均无法证明**有宁夏回族自治区水利水电工程局的代理权或者构成表见代理。综上所述，**是收取保证金和签订合同的行为人，应当承担责任，宁夏水利水电工程局有限公司不是***的合同相对人，不应当对***承担责任。虽然土石方挖运施工合同加盖贵州海盛建筑工程公司公章，但贵州海盛建筑工程公司和***均认可合同中约定的保证金属于***的自有或自筹资金，并通过***的个人账户转到**的个人账户，该款如果退还后应当是***而非贵州海盛建筑工程公司享有，故实际权利人应是***。 2013年10月26日土石方挖运施工合同约定：业主方下达进场通知书给甲方，甲方书面通知乙方进场，乙方进场后，业主和甲方交桩交点交图纸给乙方，甲方交付乙方的工程量不得少于壹仟伍佰万立方米（工程量不够壹仟伍佰万立方米按壹仟伍佰万立方结算），保证金在四个月内全额退还。结合合同内容看，保证金退还时间的约定是接着通知进场的内容进行叙述，保证金的退还时间应该是通知进场后的四个月内，**辩解是交保证金后的四个月理由不成立。对于通知进场时间，**没有举证证明，***提供贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司通知宁夏回族自治区水利水电工程局的进场通知书，该通知的进场时间是2013年12月10日，说明**通知***进场时间至少在2013年12月10日之后，那么退还保证金的时间可以在2014年4月10日前，此时诉讼时效适用《中华人民共和国民法通则》应为二年，不论2016年2月贵州海盛建筑工程公司作为原告向贵州省黔西县人民法院起诉的内容是否与本案诉讼请求有关，2016年3月15日贵州海盛建筑工程公司作为原告、***作为委托诉讼代理人向一审法院起诉宁夏回族自治区水利水电工程局、**主***已经产生诉讼时效中断的效力，该案2016年12月撤诉，虽然贵州海盛建筑工程公司是当时起诉的原告而不是***是原告，但***也是委托诉讼代理人，说明客观上仍在主***，只是主***的主体存在主观认识上的瑕疵，2018年***通过信访途径寻求民事权利保护，亦应当产生诉讼时效中断效力，2019年贵州海盛建筑工程公司又再一次起诉，故本案并未超过诉讼时效。**应当向***退还保证金400万元。对于***将其中的借款10万元作为保证金在本案中一并起诉，审理中一审法院已向***释明告知该款另有借条且涉及案外人，不是保证金性质，其可另案起诉。 关于工程款，***所提供的证据只有本人对工程量和工程款的确认，不符合合同作出的“数量按建设、监理单位、甲、乙双方现场实测的收方数据为准，工程量最终结算以建设方甲、乙双方认可结算为准”的约定内容，***主张工程量及工程款证据不充分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、**于本判决生效之日起30日内向***返还保证金400万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46232元，减半收取计23116元，由***承担3116元，**承担20000元。 二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。 经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1、保证金的退还义务人是谁。2、***的起诉是否已经过诉讼时效。3、一审确认通知书的证明效力是否合法，是否与判决内容有矛盾。 关于涉案保证金退还责任人认定问题。第一，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”以及根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，**以宁夏回族自治区水利水电工程局贵州独山传奇影视城土石方工程项目部委托代理人的名义签订独山传奇影视文化主题公园项目土石方挖运施工合同，项目部不具有法人资格，**自称系项目部负责人，但其未提供足以证明其有代理权的证据，且宁夏水利水电工程局有限公司否认成立过项目部，也未授权**。故**构成无权代理，其收取保证金和以项目部名义签订合同行为应由**承担责任。第二，**在签订合同前收取保证金是以个人名义，关于宁夏水利水电工程局有限公司在（2016）黔2726民初382号案件中的委托书，该委托书是宁夏水利水电工程局有限公司向法院出具，委托**到相关部门办理清退、领款事宜。**并没有持有宁夏水利水电工程局有限公司任何的相关委托材料足以让***相信其有代理权，故**的行为不构成表见代理，因此**收取保证金和以项目部名义签订合同行为对宁夏水利水电工程局有限公司不发生效力。故上诉人**主张其收取***400万元保证金并交付给贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司的行为属于宁夏水利水电工程局有限公司的行为而非**的个人行为，宁夏水利水电工程局有限公司才是返还***保证金的责任主体，其不应承担返还***保证金的责任等意见，无事实和法律依据，本院不予采信和支持。 关于进场通知书的效力认定问题。本案中，双方签订独山传奇影视文化主题公园项目土石方挖运施工合同，合同约定：“业主方下达进场通知书给甲方，甲方书面通知乙方进场，乙方进场后，业主和甲方交桩交点交图纸给乙方，甲方交付乙方的工程量不得少于壹仟伍佰万立方米（工程量不够壹仟伍佰万立方米按壹仟伍佰万立方结算），保证金在四个月内全额退还”。尔后，***提供业主方贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司的进场通知书载明：“2013年12月10日通知宁夏回族自治区水利水电工程局公司于2013年12月10日进入独山传奇小上海项目土石方施工，特此通知，如有逾期未进场者，后果自负”。**主张在其对该通知书的真实性、合法性、关联性有异议的情况下，一审确认该通知书的真实性不合法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，**均未向一审法院与本院举证证明该进场通知的不真实性，其应当承担举证不能的法律后果，故对**的该项主张，本院不予支持。一审以该进场通知来认定***的进场时间并无不当，本院予以确认。再次，**主张一审既然以该进场通知认定此为**通知***进场的时间，就不能否认宁夏水利水电工程局有限公司是***的合同相对人，宁夏水利水电工程局有限公司就应该对***承担退还保证金的责任，一审判决自相矛盾。本案中，**擅自以宁夏回族自治区水利水电工程局有限公司贵州独山传奇影视城土石方工程项目部委托代理人的名义签订独山传奇影视文化主题公园项目土石方挖运施工合同，宁夏水利水电工程局有限公司未追认，一审认定**构成无权代理，其应对合同承担责任并无不当，本院予以确认，故对上诉人的该项上诉主张，无事实与法律依据，本院不予采信。 关于***的起诉是否已经过诉讼时效的问题。第一，根据双方签订的独山传奇影视文化主题公园项目土石方挖运施工合同，因为保证金退还时间的约定是接着通知进场的内容进行叙述，一审认定保证金的退还时间是通知进场后的四个月内，并无不当，本院应予以确认，**主张退还保证金的时间应当是从其收到保证金之日起算的意见，无事实与法律依据，本院不予采信。第二，依据***提供的贵州独山传奇民族文化投资开发有限公司通知宁夏水利水电工程局有限公司的进场通知书，该通知的进场时间是2013年12月10日，一审认定**通知***进场时间至少在2013年12月10日之后，退还保证金的时间可以在2014年4月10日前，诉讼时效的最早起算时间可以是2014年4月10日，当时的诉讼时效适用《中华人民共和国民法通则》应为二年，诉讼时效最早截止时间可以是2016年4月10日，并无不当，本院应予以确认。**主张***的进场时间为2012年2月26日之前，退还***保证金时间也应是在2014年2月26日之前，即本案的诉讼时效最晚也只能从2014年2月26日起算的意见,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，因其没有提供证据予以证明该项主张，故本院不予采信。第三、贵州海盛建筑工程公司于2016年3月15日向贵州省独山县人民法院起诉宁夏回族自治区水利水电工程局、**，虽然***是委托诉讼代理人，但客观上仍在主***，只是主***的主体存在主观认识上的瑕疵，该次起诉可产生诉讼时效中断效力，**主***海盛建筑工程公司于2016年2月19日向黔西县人民法院起诉以及该公司于2016年3月15日向贵州省独山县人民法院起诉的行为不产生***的诉讼时效中断的法律后果，无事实与法律依据，本院不予采信。综上，本案并未超过诉讼时效。 综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46232元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年九月二十七日 法官助理**民 书记员**