山东康泰市政园林工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终768号

上诉人（原审原告）：山东康泰市政园林工程有限公司，住所地东营市东营区六户镇王岗村南2公里（鑫联石油公司南100米）。

法定代表人：马一鸣，执行董事。

委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年3月7日生，住东营市垦利区。

委托诉讼代理人：马洪坤，山东法瀚律师事务所律师。

上诉人山东康泰市政园林工程有限公司（以下简称康泰公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案后，依法对本案进行独任审理。本案现已审理终结。

康泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持康泰公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决认定康泰公司与***存在事实劳动关系，属于认定事实和适用法律错误。一、一审判决以康泰公司给马金福缴纳社保为由认定马金福至今仍为康泰公司员工，显属错误。1.劳动关系是以存在实际用工关系为标准，社保缴费记录并不能直接证明实际用工关系，也不能作为认定存在劳动关系的直接证据。2.现实生活中，单位给他人代缴保险、为离职员工代缴保险比比皆是，单位职工在其他单位兼职，或承包单位外的业务也属平常，即便马金福是康泰公司职工，马金福也完全有权以个人名义在外承揽业务。3.马金福和东营市鸿泰建筑材料有限公司（以下简称鸿泰公司）均认可鸿泰公司承租康泰公司拌合站及车辆等设备、马金福又承包鸿泰公司车队运输业务的事实，综合全案证据，***实际系马金福个人招用，与康泰公司无关，不能仅凭马金福曾经在康泰公司处工作至今仍由康泰公司代缴社保，就简单推定马金福仍是康泰公司员工、其个人招用的人员也系代表康泰公司招聘。二、一审判决援引《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）（以下简称确立劳动关系通知）第一条的规定论证康泰公司与***存在劳动合同关系，属于适用法律错误。该通知适用的前提是“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”，本案中***并非由康泰公司招用，是由马金福个人招用，在适用前提不满足的情况下，认定康泰公司与***存在劳动合同关系属适用法律错误。***从未接受康泰公司的管理，工资和劳动报酬也不是由康泰公司发放，工作场地和范围系鸿泰公司的拌合站，而康泰公司的经营范围虽然涵盖“道路货运经营”，但并没有实际开展此项业务。康泰公司与***之间并不满足上述通知的三个条件。三、马金福对外发布招聘的行为，既不是康泰公司委托代理，也不存在表见代理，其自行招用***的行为对康泰公司不产生法律效力。1.马金福利用曾经在康泰公司工作过的便利，冒用康泰公司名义发布招聘信息，责任不应由康泰公司承担。2.***承认其由马金福招用，平时受马金福管理，招聘信息系马金福个人发布。发布招聘信息的账号并非康泰公司以公司名义注册，招聘信息中也并未体现在康泰公司工作的内容，***提交的证据也不显示具体的招聘信息发布时间及内容，对此招聘信息康泰公司并不知情，也未委托马金福发布。马金福的个人行为对康泰公司不产生任何法律效力。3.马金福找孔少沐帮忙代其发放工资，并不违反法律规定。孔少沐与马金福具有亲属关系，代为帮忙记账、发工资合情合理。一审判决混淆了康泰公司独立的人格权利，马一鸣虽然是康泰公司的法人代表、孔少沐的丈夫，但孔少沐并不参与康泰公司的日常经营，孔少沐帮助马金福的行为并不能代表康泰公司，而且孔少沐既不是康泰公司的股东，也不是康泰公司的高管，并不参与康泰公司的经营活动，一审判决认定事实错误。四、一审判决一方面认定康泰公司与鸿泰公司存在租赁的事实，另一方面又认定不能排除康泰公司与***存在管理和被管理关系，***从来没有在康泰公司的工作地点和范围工作过，一审判决认定事实自相矛盾。1.一审判决认定康泰公司已将拌合站及车辆等设备租赁给鸿泰公司，康泰公司与鸿泰公司仅是租赁关系，车辆等设施不可能过户给鸿泰公司，***的工作范围和内容全部是拌合站的工作范围。康泰公司既不对***进行管理，***也没有在康泰公司经营的场地进行工作。2.即便康泰公司与***在业务等方面有所交集，也是基于租赁关系而并非劳动合同关系，并非是管理和被管理的关系。在租赁关系明确的情况下，***应该向马金福和鸿泰公司主张权利，而不是向康泰公司主张权利。五、康泰公司与***之间并不存在管理与被管理的劳动合同关系。1.***提交的个人银行卡流水证明，***只是断断续续在马金福处打工，其主张的时间段内还在苏磊建材等处打工，其在2020年10月1日至11月23日期间没有在马金福处工作，马金福是按天给***发报酬，实际上***与马金福是劳务关系。2.鸿泰公司具有独立的法人资格，符合法律、法规规定的主体资格，符合确立劳动关系通知的规定。鸿泰公司与康泰公司存在租赁合同关系，鸿泰公司实际使用涉案拌合站及车辆，***工作的场地应为鸿泰公司实际的经营场地，而非康泰公司的经营场地。***从事的驾驶车辆拉料运输工作符合鸿泰公司的经营范围，也是其业务组成部分。六、***断断续续在马金福处打工，且是主动离职，即便***确与康泰公司存在雇佣关系，也不构成劳动关系，而是劳务关系，不存在双倍赔偿问题。根据***提供的录音能够证明其和马金福确实签订过类似劳动合同之类的材料，***主张双倍赔偿没有依据。

***辩称，一审判决认定事实与适用法律正确，应驳回康泰公司的诉讼请求。一、康泰公司一审提交的2020年6月12日与胜利街道办事处签订的《土地租赁合同补充协议》、6月21日与鸿泰公司签订的《土地及设备租赁合同》不成立，有伪造嫌疑。《土地租赁合同补充协议》具体标的数量不明，土地用途没有写清楚，土地用途是否符合国家法律法规的规定无从知晓，缺少合同的必备条款，此份合同不成立。并且鸿泰公司从企业名称预申报到核准均查不到。《土地及设备租赁合同》对于土地的用途没有载明，对于涉及的“生产设备及办公场所”既没有载明标的名称，也没有载明标的数量、质量，更没有标的类别与型号，缺少合同的必备条款。此合同不成立，也是一份无法履行的合同。二、康泰公司一审提交的增值税发票、东营银行电子回单与本案没有关联，不能证明其2020年6月12日与胜利街道办事处签订的《土地租赁合同补充协议》、6月21日与鸿泰公司签订的《土地及设备租赁合同》实际履行过，且发票与银行电子回单的真实性无从认可，有伪造嫌疑。三、康泰公司、鸿泰公司、山东金汉公路工程有限公司(以下简称金汉公司)之间是关联企业，法人人格混同，这三个公司背后实际由康泰公司控制鸿泰公司与金汉公司，只有康泰公司的一套人员班子，却挂了3个公司的牌子。四、***一审提交的证据能够证明其与康泰公司存在劳动关系，康泰公司应支付***两倍工资差额及经济赔偿金。涉案事实系康泰公司支付***每月满30天共7500元工资，工作未满30天，就扣工资，康泰公司没有与***签订书面劳动合同，也未给***缴纳保险。2021年7月，康泰公司让***持续长时间加班，每天基本工作12小时，有时工作16小时，甚至18小时，康泰公司计算着加班费很多，就单方面取消了加班费，***要求康泰公司支付加班费，并要求缩短加班时间，康泰公司不接受。2021年7月底，***再次要求康泰公司支付加班费并要求缩短加班时间时，康泰公司在没有正当合法理由的情况下，收回***驾驶车辆的钥匙及证件，未事先告知口头辞退***，并拒绝支付***2021年7月份的工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）。五、康泰公司上诉状强调马金福不是其员工，孔少沐给***发工资也不是代表康泰公司，前后矛盾，无法自圆其说。***申请劳动仲裁后，马金福代表康泰公司与***协商调解此事。马金福劳动仲裁时承认其社会保险系康泰公司缴纳，而不是代缴，也没有提及承包鸿泰公司土地及设备。康泰公司上诉状强调鸿泰公司将土地及设备租赁给鸿泰公司，与马金福管理***没有关系，没有证据证明，马金福至今仍是康泰公司工作人员。***2021年6月份工资是康泰公司法定代表人马一鸣发放，孔少沐与马一鸣系夫妻关系，孔少沐是康泰公司的财务总监，所有康泰公司车队的司机工资均是孔少沐发放。至于上诉状提及的东营区六户镇小练建材经营部(以下简称小练经营部)与东营区六户镇苏磊建材经营部(以下简称苏磊经营部)在税务系统中显示的税务负责人均是孔少沐。康泰公司车队的司机有两个月工资是由小练经营部与苏磊经营部发放，只能说明康泰公司不用对公账户给***发放工资，而不能证明***断断续续在康泰公司工作。

康泰公司向一审法院起诉请求：1.判决康泰公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金12003.76元、向***支付未签订书面劳动合同两倍工资差额63016.88元；2.***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：***自述自2020年7月3日至2021年7月29日在康泰公司所在工地从事驾驶员工作。***的中国农业银行银行卡交易明细清单显示：2020年8月11日、9月15日、10月10日、12月14日、2021年1月14日、3月15日、4月20日、6月29日、7月16日，孔少沐分别向***转账6000元、7500元、7250元、3250元、4750元、3250元、7500元、7250元、7500元；2021年3月3日，小练经营部向***转账6625元；同年5月26日，苏磊经营部向***转账7890元。孔少沐出具说明一份，载明其与马金福系亲戚关系，在马金福租赁鸿泰公司拌合站期间，曾为马金福记账，并以个人银行卡代马金福给***发放劳务费用。孔少沐参保单位为金汉公司。孔少沐与马一鸣系夫妻关系，二人与马金福有亲属关系。

康泰公司曾发布招聘公告，要求职位为“前四后八翻斗车，拉水温熟料上摊铺机，内倒料，得有技术和经验，有Ｂ证，顾好自己车，其他不用干，五险，享有员工福利待遇，持有驾驶资格证件，具有较强的驾驶安全意识，公司的货物运送，负责车辆日常维护保养，服从安排，遵纪守法”。招聘信息中，马先生下方标注为康泰市政·经理。康泰公司的经营范围包括道路货运经营（不含易制毒、剧毒、易燃易爆危险化学品）。康泰公司2021年2月1日的出库称重单中载明，车号1115，品名沥青熟料，发货方康泰公司，收货方东营东亚清风小镇。该单据下方有***签名。鲁ＥＧ××**重型自卸货车所有人为康泰公司，注册时间为2020年6月19日。***作为申请人，以康泰公司为被申请人，向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求康泰公司支付2020年8月至2021年7月二倍工资差额68865元；支付赔偿金13884.55元。2021年10月8日，该仲裁委员会作出东劳人仲案字［2021］第872号仲裁裁决书，裁决康泰公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金12003.76元、未签订书面劳动合同两倍工资差额63016.88元，共计75020.64元；驳回***的其他诉讼请求。在该案仲裁庭审中，马金福作为证人出庭作证，其陈述大约2020年入职康泰公司，为车队管理人员，2020年正月二十号左右因身体不舒服离职，网上发布招聘广告其就是马先生，是其委托朋友发布，借用康泰公司的名义进行招工，康泰公司至今仍为其缴纳社会保险。康泰公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.康泰公司、***之间是否存在劳动合同关系；2.若存在劳动关系，康泰公司应否向***支付双倍工资差额及经济补偿金，数额应当如何计算和确定。

关于焦点一，确立劳动关系通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，康泰公司符合用人主体资格，***符合劳动者主体资格；***从事的驾驶车辆拉料运输工作，属于康泰公司在行政主管部门登记备案经营范围的组成部分；仲裁庭审期间，证人马金福陈述康泰公司招聘司机驾驶员的广告系由其委托发布，其就是招聘页面显示的“马先生康泰市政?经理”，后***应聘到岗工作，可以认定马金福以康泰公司的名义招聘了***。康泰公司主张马金福已经离职，康泰公司至今一直为马金福缴纳保险系同乡帮忙，但未提交马金福已实际离职的证据，依照马金福的社保缴纳情况，认定马金福至今仍系康泰公司的职工。鲁ＥＧ××**号车辆登记所有人为康泰公司，康泰公司2021年2月1日的出库称重单中有***签名，孔少沐提交说明主张马金福租赁鸿泰公司拌合站期间，其代马金福发放工资。仲裁庭审期间，马金福陈述其承包了鸿泰公司的项目，但未提交证据证实，同时***持有康泰公司的工作服，可以认定***为康泰公司实际提供了劳动。综上，可以认定马金福代表康泰公司履行职务行为，招聘录用***、对其进行管理并向其支付工资，形成了管理与被管理的关系。康泰公司提交的土地租赁合同、补充协议、土地及设备租赁合同、证明、山东省增值税发票等，虽可以证实康泰公司与鸿泰公司存在租赁合同关系，但仍不能排除康泰公司与***之间存在管理与被管理的事实。康泰公司与***符合劳动关系的特征，即康泰公司、***之间存在劳动关系，双方自2020年7月3日起建立劳动关系。***认可其于2020年10月23日不在公司干了，后来2020年11月18日马金福找司机找不到给其打电话，其在2020年11月20日去公司上班，还是从事运输工作，马金福管理，康泰公司孔少沐发工资，因此，双方劳动关系存续期间为2020年7月3日至2020年10月23日、2020年11月20日至2021年7月29日。康泰公司对此不认可，提交的证据不足以抗辩***的主张，对康泰公司的主张，不予支持。

关于焦点二，经济赔偿金问题。劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，***陈述其2020年10月23日离职，根据劳动合同法第四十六条规定，自2020年7月3日至10月23日无赔偿金。同年11月20日，***再次入职，根据仲裁情况，马金福陈述因为没有工作将***辞退，该解除劳动合同的理由，属于违法解除劳动关系，***要求康泰公司支付经济赔偿金，符合法律规定，康泰公司应支付***2020年11月20日至2021年7月29日期间的经济赔偿金具体数额应为12003.76元[（3250元+4750元+6625元+3250元+7500元+7890元+7250元+7500元）÷8个月×1个月×2]。二倍工资差额问题。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。承前所述，康泰公司、***之间存在劳动关系，康泰公司作为用人单位，未与劳动者***签订书面劳动合同，违反法律规定，***要求康泰公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额诉讼请求符合法律规定，予以支持。康泰公司应支付2020年8月3日至10月23日，2020年12月20日至2021年6月的二倍工资差额61980.52元（7500元+7250元+5250元+4750元÷21.75天×9天+6625元+3250元+7500元+7890元+7250元+7500元）。***主张随风（微信名）通过微信红包向其支付的2302元为加班费，证据不足，不予支持。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议案件应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。***向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求内容为支付二倍工资差额和赔偿金。***在收到仲裁裁决后，未提起民事诉讼，其在答辩意见中要求康泰公司向其支付2021年7月工资的主张，因未经劳动仲裁的请求，不属于本案审理范围，故对***主张的2021年7月工资，不予审理。***有权就上述请求，依法另行主张。依照劳动合同法第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决康泰公司于判决生效之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同两倍工资差额61980.52元及经济赔偿金12003.76元，共计73984.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由康泰公司负担。

康泰公司、***二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题是：康泰公司与***是否存在劳动关系，应否支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额61980.52元及经济赔偿金12003.76元。

本院认为，根据康泰公司发布的招聘公告，马金福以康泰公司经理身份招聘驾驶员，***应聘到康泰公司参加工作。***在工作期间，持有康泰公司的工作服，所驾驶鲁ＥＧ××**号车辆的登记所有人为康泰公司，2021年2月1日康泰公司的出库称重单中有***签名，并由孔少沐自2020年8月至2021年7月向***支付了相应的工资，而孔少沐与康泰公司的法定代表人马一鸣系夫妻关系，康泰公司至今仍为马金福缴纳社会保险，结合***关于在康泰公司工作时间的陈述，能够认定马金福系代表康泰公司履行职务行为，康泰公司招聘录用***，***为康泰公司实际提供了驾驶工作，并领取相应的工资报酬，双方存在管理与被管理的关系，具备劳动关系的特征，劳动关系的存续期间为2020年7月3日至10月23日、2020年11月20日至2021年7月29日。

用人单位与劳动者建立劳动关系依法应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。康泰公司、***之间存在劳动关系，作为用人单位，康泰公司未与***签订书面劳动合同，违反法律规定。一审法院根据本案事实，判令康泰公司支付***2020年8月3日至10月23日，2020年12月20日至2021年6月的二倍工资差额61980.52元于法有据，应予支持。马金福代表康泰公司履行职务，未经与***协商也无法定事由或经过法定程序将***辞退，属于违法解除劳动关系，***请求康泰公司支付2020年11月20日至2021年7月29日期间的经济赔偿金12003.76元具有事实和法律依据，应予支持。超出的部分，不予保护。

需要说明的是，康泰公司与鸿泰公司是否存在租赁关系、鸿泰公司与马金福是否存在承包关系，各方之间是否发生争议，均不影响本案对康泰公司与***存在劳动关系的认定和处理。

综上，康泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由山东康泰市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　于秋华

二〇二二年七月十二日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪