***、武汉华景建筑劳务有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终11140号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月5日出生，汉族，住湖北省石首市。

被上诉人（原审被告）：武汉华景建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区红旗村小区门面楼**。

法定代表人：王德胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市江夏区第五建筑工程公司，，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街武昌大道**

法定代表人：王甲第，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉斯德隆科技发展股份有限公司，住所，住所地湖北省武汉市江夏区金水办事处div>

法定代表人：方勤，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人武汉华景建筑劳务有限公司（以下简称华景公司）、武汉市江夏区第五建筑工程公司（以下简称江夏五建公司）、武汉斯德隆科技发展股份有限公司（以下简称斯德隆公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院(2020)鄂0115民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判华景公司、江夏五建公司、斯德隆公司共同支付***各项损失共计358968.04元，并由华景公司、江夏五建公司、斯德隆公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不正确。***在一审中提交的证据足以证明***和华景公司之间存在工程合同分包关系，外墙补漏维修施工工程应属于建筑工程而不是加工承揽，***与华景公司之间应该是建筑工程分包关系，华景公司将该工程分包给***属于违法分包，应对***人身损害承担赔偿责任。二、一审法院判定江夏五建公司不承担赔偿责任，是不适当的。首先江夏五建公司明知道华景公司将该工程违法分包给***且未阻止并默许***施工，应对该违法分包行为承担连带责任。其次，江夏五建公司拖欠华景公司工程款一直未支付，从而华景公司无法与***结算工程款，而***需要结算工程款给工人发工资。江夏五建公司在没有通过华景公司同意的情况下私下打电话给***，并以其结算工程款的条件下向***施压，让***去施工。***为了尽快得到工程款而去施工从而受伤，这是导致***在施工过程中受伤的起因也是直接原因，所以江夏五建公司是具有重大过错的应该要向***承担赔偿责任。再次，江夏五建公司私下叫***去施工应当提供安全施工的环境和安全施工的工具。在明知***没有安全工具施工的情况下并没有向其提供工具，且也没有阻止***施工，是***受伤的直接原因，则应承担赔偿责任。综上，江夏五建公司应与华景公司对***的损害赔偿承担连带责任。三、一审法院判定斯德隆公司不承担责任是不适当的。首先，***在一审中提交的证据也证明了斯德隆公司明知道华景公司将该维修工程违法分包给***，且没有阻止而默许***施工，应与华景公司、江夏五建公司对***的损害承担连带贵任。其次，斯德隆公司作为发包方应有监督安全文明施工的义务，其在明知***没有安全施工环境且无安全施工工具的情况下施工，没有阻止其继续施工，对此应承担监管失责的责任。对***受伤应当承担赔偿责任。

华景公司辩称，华景公司与***之间是承揽合同关系，且***是接到江夏五建公司、斯德隆公司的指令进行施工，故华景公司不承担赔偿责任。

江夏五建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。江夏五建公司要求的是华景公司履行维修义务，江夏五建公司不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。

斯德隆公司辩称，认可一审判决。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：华景公司、江夏五建公司、斯德隆公司连带赔偿***医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计358968.04元。

一审法院认定事实：2014年7月6日，斯德隆公司（发包方）与江夏五建公司（承包方）签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书中约定：“工程名称为年产7700吨流延膜镀铝膜生产基地，工程地点为江夏区金水街办事处，工程承包范围为年产7700吨流延膜镀铝膜研发楼及车间建筑安装工程，合同工期为2014年9月20日至2015年1月20日”；第四部分附件与格式关于工程质量保修书中约定：“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期”。上述工程所涉的共计三栋楼的建设实际竣工日期为2017年，因竣工时三栋楼外墙面均存在漏水、裂缝、掉漆的问题，斯德隆公司多次要求江夏五建公司按照原合同约定重做外墙面防漏工程。

后江夏五建公司作为发包方，于2019年3月10日与作为承包方的华景公司（具有建筑施工企业安全生产许可证）签订《外墙补漏维修施工合同》。该合同第一条工程概况中约定：“工程名称为江夏五建武汉斯德隆7700吨流延膜车间项目部，工程地点为江夏区金水闸农场武汉斯德隆有限公司，承包范围为原外墙漆开裂处清除，在原开裂处将开裂缝扩大，再用堵漏王或外墙腻子粉修复，铲除墙面所有空鼓发泡外的墙面，在铲除处做一道界面剂，保证墙面的结实性，在用外墙腻子粉封底”；第四条工程造价及支付方式第一项约定：“流延膜车间、镀锌铝车间、研发楼三栋房子维修渗水、开裂、封底、面涂及脚手架设施设备，材料、人工等包干价24.8万元（不含税）”。2019年3月23日，华景公司又与***就上述外墙补漏维修工程签订合同，将该工程的施工部分全部交由***完成，双方约定工程总价款为11万元，华景公司提供原材料及小工具，主要施工工具由***自行准备并由其自行雇请劳力。***于2019年3月底进场施工。

2019年6月3日，江夏五建公司在对本案所涉工程进行验收时向华景公司提出整改要求。同年6月26日，江夏五建公司工作人员电话联系***落实整改情况，***接到电话后当天即前往工地继续施工。2019年7月21日7时许，***在本案所涉工地上，使用滑板在距地七八米高的厂房外墙面施工，该滑板的绳索系在***此前放于厂房房顶的约60-70斤的砖块上。因***的体重超过了砖块的重量，***连同绳索和砖块一起从高处坠落，致其受伤。***受伤后被送往武汉市江夏区第一人民医院救治，共计住院102天，经诊断为右股骨中段粉碎性骨折、胸椎多发骨折、肋骨多发骨折、胸腔积液（双）、气胸、肺挫伤、失血性休克、下尺桡关节半脱位（右）、身体复合部位的浅表损伤。华景公司为***垫付了门诊费用3377.96元、住院费用50615.08元、住院期间的护理费用16320元以及生活费5100元。2019年12月27日，武汉中诚法医司法鉴定所出具武中诚法[2019]临鉴字第558号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：***所受损伤评定为九级伤残，综合赔偿指数为23%；建议给予后期治疗费22000元或据实结算，自受伤之日起，误工休息时间为300日，护理时限为120日，营养时限为120日（后期取出内固定住院时间）。***支付了鉴定费2280元。

***系农业户口，但其常年在外务工，自2014年9月起即租住在武汉市武昌区黄鹤楼街道西厂口社区九龙井街52号。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，本案中，***与华景公司约定由***按照要求完成外墙补漏维修施工，华景公司给付报酬，在此过程中，双方之间不存在控制、支配和从属关系，***用自有设备、技术和自己雇请的劳力，按照自己的工作方式独立完成工作，故***与华景公司的约定和行为符合承揽合同的要件，双方构成承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，***在没有相应资质和安全生产条件的情况下，承揽存在较大安全隐患和危险性的高空作业工作，且在未采取任何保护措施的情况下，选用明显存在较大危险性的施工方式进行施工，直接导致其坠落受伤，应对自身的损失承担责任。作为定作人的华景公司选任***承揽案涉工程，具有明显过失，应当承担相应的赔偿责任。综上，酌定由华景公司对***的损失承担50%的赔偿责任，***自行承担50%的责任。

关于***诉称斯德隆公司和江夏五建公司明知且同意华景公司将案涉工程违法分包给***，要求斯德隆公司和江夏五建公司承担连带赔偿责任的主张，斯德隆公司和江夏五建公司均否认知情。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在案证据不足以证实斯德隆公司和江夏五建公司知道或应当知道华景公司将案涉工程违法分包给***，故对***的上述主张不予支持。关于***及华景公司诉辩称系江夏五建公司工作人员给***打电话要求其继续施工，故江夏五建公司应承担赔偿责任的主张，一审法院认为，江夏五建公司系案涉外墙补漏维修工程的发包方，而***此前一直在施工现场具体负责，江夏五建公司就案涉工程施工范围内的工作与***联系并不能成为其承担赔偿责任的理由，故对***及华景公司的上述主张不予支持和采纳。综上，***要求华景公司承担赔偿责任的诉请，合法有理，予以支持，但具体赔偿金额应依法确定；***要求江夏五建公司和斯德隆公司承担连带赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于***诉请的各项损失，结合相关证据和有关法律规定予以认定。1、医疗费，根据医疗费票据和病历材料确认共计53993.04元。2、后续治疗费，依据鉴定意见确认为22000元。3、住院伙食补助费，***诉请按照每天50元的标准结合住院天数102天计算，共计5100元，符合法律规定，予以支持。4、营养费，***诉请按照每天50元的标准结合鉴定意见的营养期120天计算，共计6000元，符合法律规定，予以支持。5、残疾赔偿金，***虽系农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故其诉请按照城镇居民人均可支配收入标准结合鉴定意见的综合赔偿指数23%计算残疾赔偿金为158493元，符合法律规定，予以支持。6、护理费，鉴定意见评定的护理时间为120天，其中102天聘请护工支出16320元，余下18天酌定参照居民服务业平均工资标准计算为1918元，故护理费共计18238元。7、误工费，***未提交固定收入或平均收入状况的证据，酌定参照建筑业平均工资标准，自事故发生之日起计算至定残日前一天，共计23265元。8、交通费，考虑到该项费用发生的必然性，结合***就医的实际情况，酌定为1000元。9、精神损害抚慰金，综合考虑本案案情和法院所在地人均生活水平，酌定为4000元。综上，经核算，***的损失合计292089.04元，华景公司应承担50%的赔偿责任即146044.52元。华景公司主张其为***垫付了住院费用50615.08元、门诊费用3377.96元、护理费16320元、生活费5100元，合计75413.04元，***予以认可，予以确认，扣除上述先行垫付的款项，华景公司还应赔付***70631.48元。关于华景公司主张为***垫付的水滴筹9000元，因水滴筹属于慈善捐赠性质，故对华景公司的上述主张不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、由华景公司赔付***的各项损失共计146044.52元，扣减已付的75413.04元，还应赔付70631.48元，此款限于判决生效之日起十五日内付清。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1009元（已减半收取），鉴定费2280元，合计3289元，由***负担1644元，华景公司负担1645元。

二审中，***提交证据：施工现场照片，拟证明***完成了华景公司的合同，江夏五建公司以工程款为由逼迫***返修，且不提供安全设施，导致***受伤，故江夏五建公司应承担赔偿责任。经质证，华景公司认可该证据。江夏五建公司、斯德隆公司对该证据不予认可。本院经审查认为，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，对于***主张的损失总额，根据***在一审中列明的赔偿清单以及一审法院认定的金额，***有异议的金额分别为护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金，对于护理费，一审法院根据***聘请护工实际支出的费用以及酌定参照居民服务业平均工资的标准计算未聘请护工期间的费用，计算其护理费为18232元并无不当。***主张护理费应为19102元，依据不足，本院不予支持。对于误工费，一审法院在***未提交其固定收入或平均收入的情况下，酌定参照建筑业平均工资标准计算该费用为23265元并无不当。***主张其误工费应按每天500元的标准计算，依据不足，本院不予支持。对于交通费及精神损害抚慰金，一审法院酌情认定为1000元、4000元并无不妥。***主张上述两项费用应为3000元、10000元，无充分依据，本院不予支持。故一审法院认定***的损失总额为292089.04元并无不当。

对于***损失的承担，因华景公司违法将外墙补漏维修工程分包给***，故对于***的受伤，华景公司存有过错。同时，***明在知其没有相应的资质，且亦未采取有效的安全保护措施的情况下进行施工，故对其受伤，***自身亦存在过错。在此情形下，一审法院酌定由华景公司、***对***受伤产生的损失各承担50%的责任并无不妥。

对于江夏五建公司、斯德隆公司应否承担连带赔偿责任的问题。因***提交的证据不足以证明其受伤系因江夏五建公司、斯德隆公司以工程款为由逼迫其施工所致，同时亦未能证明江夏五建公司、斯德隆公司对华景公司将案涉工程违法分包给***是知情且同意的，故***主张江夏五建公司、斯德隆公司应承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1895元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　易齐立

二〇二〇年十一月三十日

法官助理李健伟

书记员李健伟