某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔23民终2784号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月25日出生，汉族，住兴义市。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月18日出生，布依族，住兴义市。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：谭化虎，贵州年成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月18日出生，回族，住贞丰县。

委托诉讼代理人：张凯，贵州泳清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州合泉建设工程有限公司。住所地兴义市桔山大道奥城商往楼A楼27楼。

法定代表人：左继虎，系该公司总经理。

***、***诉***、贵州合泉建设工程有限公司（以下简称合泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贞丰县人民法院作出（2020）黔2325民初338号民事判决后，***、***及***双方均不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：撤销原判，改判合泉公司、***连带支付上诉人工程款574,385.92元。事实及理由：案涉工程系***挂靠合泉公司承做，此后，***将挡土墙工程分包给上诉人施工，上诉人系挡土墙工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，合泉公司作为法律意义上的承包人，应对本案工程款承担付款责任。***为工程项目负责人，直接与上诉人签订施工协议并结算，应与合泉公司一起承担连带给付责任。

针对***、***的上诉，***答辩称，1．案涉工程的工程款合泉公司已经全部支付给了***，但因***、***事后对部分***已付款项不予认可，故双方才没有完成最终的付款。2．***、***与***之间有两个工程，本案之外的另一个工程至今未完工结算，***所支付给***、***的款项均应当认定为涉案工程款。3．涉案工程是***全部转包给***、***，在施工过程中，因***没有按时支付材料及工程款项，在本案中有部分材料款及农民工工资是***代替***支付，这部分款项应当在总工程款中进行扣减。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：1．本案工程已经行政主管部门验收，***、***实际施工工程量应以鲁容扶贫开发公司委托审核后出具的《关于贞丰县鲁容乡小城镇移民安置点建设项目工程价款结算的终审审核报告》确认的工程量为准。2．上诉人已经向***、***支付本案工程款1,336,395元，实际欠付金额应为57,541元。如***、***认为上诉人所付部分工程款系其他工程的，但该其他工程双方之间并未结算，亦未审核验收。由此，已付工程款不应认定为其他工程，而应认定为案涉工程的支付更符合实际。

针对***的上诉，***、***答辩称，一审判决认定的工程款数量及***应当给付工程款的事实清楚。一审所确定的款付款项是经过***与***、***进行结算后，根据政府即业主部分出具的审核报告中的结果计算而得。其中扣减了***所认为的借资给***的款项及代付的材料及运费等。工程款的数量有事实依据，二审应予维持。至于***认为的其他已支付给***、***的款项，为另外工程款，不应当在本案中来进行扣减。

合泉公司未作答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1．判决***、合泉公司支付工程款589,385.9元；2．案件受理费由***、合泉公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月1日，***借用合泉公司的资质从贵州鲁容扶贫开发有限公司承包了贞丰县鲁容乡小城镇移民安置点建设项目工程。2018年11月15日，***以自己的名义与***与签订了《贞丰县鲁容乡安置区挡土墙施工协议》，协议约定：承包内容为7.5#浆砌片石挡土墙。承包方式为包工、包料、包质量、包安全。施工单价为：1、人工开挖挡土墙基础单价为8元/立方米，挡土墙基础和墙体统一单价为260元/立方米（以上单价不含税收以及其他任何费用，原告方不提供任何发票）。付款方式为：该工程由原告方垫资建设，待工程竣工验收合格后一次性付清，在施工过程中被告方保证给原告方工人的生活费，工程完工后保证付清农民工工资。工程竣工验收合格后被告方一次性付清原告方工程尾款。工期为2018年11月18日至2019年1月31日。

上述协议签订后，***、***共同按照协议约定进行了施工，施工完毕后，双方于2019年10月2日进行了结算，双方签订了《鲁容安置区挡土墙施工支付明细》，明细载明：1、石料538立方米×45元/立方米=24,210元，2、细沙1326立方米×55元/立方米=72,930元，3、借支500,000元，4、付岑立书石料款55,265元，5、付吴小东运费15,000元，6、***借支款820,000元，以上合计749,405元。完成工程量暂时按5300立方米计没记工程量为6012.9立方米，待审计后安审计工程量结算：1、挡墙5300立方米×260元/立方米=1,378,000元，2、挡墙基础1992立方米×8元/立方米=15,936元，以上合计1,393,936元，应补1,393,936元-749,405元，***应补***工程款644,531元。上述协议有***、***、***签字捺印。另，***了工程款75,000元以及89,000元。

该工程完工后，经贵州鲁容扶贫开发有限公司委托了贵州正立泽建设综合管理事务有限公司对上述工程进行审核，并出具了《关于贞丰县鲁容乡小城镇移民安置点建设项目工程价款结算的终审审核报告》，该报告第四条第1项：送审“挡土墙挖机槽土方”申报工程量为1933.13立方米，核定工程量为1932.54立方米，核减工程量0.59立方米，此项核减直接工程量费2.87元，核减原因为“挡土墙槽土方”申报工程量计算错误。第3项：送审“M7.5浆砌毛石挡土墙”，申报工程量为6,012.90元立方米，核定工程量为5662.81立方米，核减工程量为350.09立方米，此项核减工程款115,928.69元，核减原因为“浆砌毛石挡土墙”申报工程量与实际完成量不符。上述贞丰县鲁容乡小城镇移民安置点建设项目工程已于2019年10月16日验收合格并投入使用。

另查明，***与***、***均无相关建设施工资质。虽***向法院申请对《鲁容安置区挡土墙施工支付明细》中“完成工程量暂时按5300立方米计：设计工程量为6012.9立方米，待审计后按审计工程量结算”是否系***方后来自行添加上去的进行鉴定，但经释明要申请该鉴定需具备的条件时，***自愿放弃对上述事项申请鉴定。

一审法院认为，***借用合泉公司的资质从贵州鲁容扶贫开发有限公司承包了贞丰县鲁容乡小城镇移民安置点建设项目工程后，又将上述工程中挡土墙的工程分包给了***，并且双方签订了《贞丰县鲁容乡安置区挡土墙施工协议》，但***与***并未取得上述建设的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，在***和***、***并未取得相关的建设施工资质的情况下，违法将上述工程中的道路挡墙工程分包给了原告施工，双方达成的上述协议属无效协议。但经核实，原告方施工的路段工程已验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***方与***达成了挡土墙的施工协议并按照约定进行了施工，后经结算，双方签订了《鲁容安置区挡土墙施工支付明细》，该明细记载：完成工程量暂时按5300立方米计，设计工程量为6012.9立方米，待审计后安审计工程量结算完成工程。工程完工后，贵州鲁容扶贫开发有限公司委托了贵州正立泽建设综合管理事务有限公司对上述工程进行审核，并出具了《关于贞丰县鲁容乡小城镇移民安置点建设项目工程价款结算的终审审核报告》，该报告第四条第1项：送审“挡土墙挖机槽土方”申报工程量为1933.13立方米，核定工程量为1932.54立方米，核减工程量0.59立方米，此项核减直接工程量费2.87元，核减原因为“挡土墙槽土方”申报工程量计算错误。第3项：送审“M7.5浆砌毛石挡土墙”，申报工程量为6,012.90元立方米，核定工程量为5662.81立方米，核减工程量为350.09立方米，此项核减工程款115,928.69元，核减原因为“浆砌毛石挡土墙”申报工程量与实际完成量不符。结合该审核报告以及双方签订的《贞丰县鲁容乡安置区挡土墙施工协议》、《鲁容安置区挡土墙施工支付明细》，确认***方的实际工程量为：挡土墙槽土方（挖挡墙基础）为1932.54立方米；M7.5浆砌毛石挡土墙为5662.81立方米，结合双方合同的约定，***应支付工程款为1,487,790.92元［15,460.32元（1932.54立方米×8元/立方米）＋1,472,330.60元（5662.81立方米×260元/立方米）］。扣除***已预付的913,405元（石料款24,210元、细砂72,930元、岑立书的石料款55,265元、吴小东运费15,000元、***借支的500,000元＋82,000元＋75,000元＋89,000元），故***应履行支付***方工程款574,385.92元（1,487,790.92元-913,405元）的义务。虽***辩称现仅欠***方工程款57,541元，但其未提交充分证据予以证明，其提交的证据未能形成证据链条，未能达到被告的目的，故对其辩称依法不予采信。其亦辩称《鲁容安置区挡土墙施工支付明细》中“完成工程量暂时按5300立方米计：设计工程量为6012.9立方米，待审计后按审计工程量结算：……”系***方后来自行添加上去的，但从上述协议的整体内容上看，上述字段系该协议的中段，系承上启下的段落，且从内容上看亦符合逻辑与书写惯例，故对上述支付明细予以采信作为定案依据。综上，对***、***要求***支付工程款589,385.9元的诉讼请求依法予以部分支持。对合泉公司是否应对上述款项承担连带支付的义务的问题。本案中，***以自己名义与***签订了《贞丰县鲁容乡安置区挡土墙施工协议》，该协议上并未有合泉公司签字盖章，亦未得到合泉公司的追认，***方虽系实际施工人，但合泉公司并未与其签订相关合同，且上述工程系***借用合泉公司的名义从贵州鲁容扶贫开发有限公司承包的，根据合同相对性原则，原告方与合泉公司并无合同上的权利义务关系，合泉公司对上述款项承担连带支付责任缺乏合同依据，对***、***要求合泉公司对上述款项承担连带支付责任的诉讼请求依法不予支持。

据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***、***工程款574,385.92元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费4,846元（已减半收取），由被告***承担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院除对一审认定事实予以确认外，另查明：***、***在本案中实际施工的工程量为：挡土墙槽土方（挖挡墙基础）为1932.54立方米；M7.5浆砌毛石挡土墙为5662.81立方米。结合双方合同的约定，应得工程款为1,487,790.92元［15,460.32元（1932.54立方米×8元/立方米）＋1,472,330.60元（5662.81立方米×260元/立方米）]。***已预付913,405元，具体为：2019年10月2日经***、***、***均签字捺印确认的《鲁容安置区挡土墙施工支付明细》中记载的代付石料款24,210元、细砂72,930元、***借款82,000元、2019年6月15日岑立书石料款55,265元及2019年9月13日***代付的吴小东运费15,000元、2019年2月2日***向***出具《收条》确认收到的借支款500,000元、2019年6月22日***出具《欠条》的借支款75,000元、2019年11月15日各方无异议的由贵州省维众劳务有限公司支付***的借款89,000元。扣除前述***预付的913,405元后，***尚欠***、***工程款574,385.92元（1,487,790.92元-913,405元）。

再查明：***方二审陈述，1.钢管租赁单，租赁9,632元，我们在还钢管已经由***在还钱，之前***向我借10,000元，时间是我们和***签订合同的当天，这个借款没有借条，是微信转给韦唯（微信名：若无相欠怎会相见）的，韦唯与***是合伙关系。给我时扣了5,000元给韦唯父亲，账我们已经结清了，也就是实际上我没有直接付钱给韦唯，而是通过***代扣的方式给韦唯。2.2020年3月20日谢迎庆借款10,000元，2020年1月23日谢迎庆、吴小冬收毛石单价和运输费13,560元，这两笔钱经我电话与谢迎庆核实，其表示收到这两笔钱，我方认可是***代付的。2020年1月24日岑立书收条28,900元中我们只认可15,000元，剩余***找岑立书私人帮他拉沙石和泥土的钱，与我们无关。前述三笔款项同意在本案中扣减。

综合当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点为***、***所承做工程总价款及欠付工程款金额应为多少；合泉公司应否对欠付工程款与***承担连带支付责任。

本院认为，关于工程总款。综合当事人提交的证据，一审认定***应支付***、***工程款为1,487,790.92元，***、***无异议。***代理人二审陈述“实际工程量没有一审认定的多，据***说有小部分工程是他请案外人进行的施工，但对此无证据提交。”***、***对该陈述不予认可，***代理人该陈述未提供任何证据证实，不予采纳。对一审确认的案涉工程总款为1,487,790.92元予以确认。

关于欠付工程款。***方对一审认定的***已付工程款为913,405元（含石料款24,210元、细砂72,930元、岑立书的石料款55,265元、吴小东运费15,000元、***借支的500,000元+82,000元+75,000元+89,000元），***尚欠***、***工程款574,385.92元（1,487,790.92元-913,405元）无异议，并在二审询问笔录中补充2020年3月20日谢迎庆借款10,000元、2020年1月23日谢迎庆和吴小冬收毛石单价和运输费13,560元、2020年1月24日岑立书收条28,900元中的15,000元认可系***代付的案涉工程款项，同意在本案中进行扣减。由此，***尚欠***、***的工程款应计算为535,825.92元（574385.92-10000-13560-15000）。***主张已付工程款为1,336,395元，因***与***、***之间除本案工程外，尚有案外另一工程款项未结算，***所付款项亦未明确均系支付本案工程款。由此，在本案中仅就***、***认可的支付为案涉工程的款项金额进行扣减。其余未予认定的金额，如***能够证实已由***、***收取或实为代二人垫付，可在另一工程款项结算时据实扣减，在本案中对其余款项不再作认定。

关于合泉公司应否对欠付工程款与***承担连带支付责任。***、***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张合泉公司应对案涉欠付工程款承担连带支付责任。经查，二人在一审已提出过该主张，对此一审已作详细阐明，本院认同，不再赘述。***、***该上诉主张与前述司法解释规定明显不符，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初338号民事判决；

二、由上诉人***于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人***、***工程款535,825.92元；

三、驳回上诉人***、***其余诉讼请求；

四、驳回上诉人***的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9,693元，已减半收取为4,846元，由上诉人***承担。二审案件受理费14,539元，由上诉人***、***负担9,693元；由上诉人***负担4,846元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾婷婷

审判员　　罗　倩

审判员　　陈映桃

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　黄礼坤