贵州合泉建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔04民终1476号

上诉人（原审被告）：贵州合泉建设工程有限公司。住所贵州省黔西南州贞丰县。

法定代表人：左继虎。

委托诉讼代理人：张凯，贵州泳清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱贵利，贵州泳清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月3日出生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。

原审被告：贵州合泉建设工程有限公司镇宁分公司。住所贵州省镇宁布依族苗族自治县环翠街道锦绘新都****。统一社会信用代码：91520123MA6E8T3Q5U。

负责人：张忠波。

上诉人贵州合泉建设工程有限公司（以下简称合泉公司）因与被上诉人***、原审被告贵州合泉建设工程有限公司镇宁分公司（以下简称合泉镇宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

合泉公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由：1、一审程序违法。首先，一审上诉人的法定代表人左继虎并未出庭，但一审庭审笔录却记录其到庭，导致其未依法享有庭审权利。其次，上诉人一审中提交追加被告申请书，一审以吴洪兵行为构成表见代理为由驳回申请违法，且未在庭审中予以驳回，也未告知另案诉讼的权利。再次，一审法院在被告未举证的前提下，就对原告所提交的《工程合作协议书》进行认定，严重侵害上诉人权利。2、一审适用法律错误。首先，本案发生的基础是被上诉人与吴洪兵的合作协议，一审在吴洪兵未参与诉讼的情形下就认定本案属建设工程施工合同纠纷错误。其次，一审认定被上诉人出具的《同意书》系对《工程合作协议书》的补充和变更错误，该材料并无上诉人或分公司印章，应当认定为被上诉人的授权，在未违反法律的强制性规定时，不应认定为无效。3、一审认定基本事实不清。首先，吴洪兵与被上诉人之间签订的《工程合作协议书》，并不存在合同无效的五种情形，且系双方真实意思表示，并非无效。其次，被上诉人一审庭审中明确，上诉人分公司收到的款项为50万元，另外40万元由被上诉人直接转账给吴洪兵。上诉人收到的50万元也基于被上诉人和吴洪兵的指示将其中40万元转账给发包人，10万元转账给吴红兵妻子。基于公平原则，上诉人也不应负担责任。再次，上诉人提交的《承诺书》明确了本案争议款项的往来明细以及吴红并的还款时间、违约责任及担保方式，同时还有被上诉人及见证人签字捺印，该承诺书应当认定为债权债务确认，应由吴红兵返还。

***二审辩称：一审认定吴红兵构成表见代理，返还责任应由上诉人负担，认定事实清楚。对于程序问题，上诉人的法定代表人到庭系其义务，一审记录出现笔误并未侵害其权利。吴红兵所出具的《承诺书》，系其代理行为，不影响判决结果。请求驳回上诉，维持原判。

***在一审诉请：1、请求确认原告与被告合泉镇宁分公司订立的《工程合作协议》无效；2、请求判令被告合泉公司返还原告交纳的合作诚意金（履约金）90万元，并加付资金占用利息（资金占用利息以90万元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月1日起，计算至全部债务清偿之日止）；3、请求判令被告合泉镇宁分公司在收取50万元合作诚意金（履约金）范围内，与被告合泉公司承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月12日，长顺县百年天成旅游文化有限公司作为开发商，将其承接的长顺县神泉谷景区——百年●美食情商业街建设项目（除消防项目）发包给合泉公司承建，并签订《建设工程施工合同》。签订前述合同时，由长顺县百年天成旅游文化有限公司法定代表人程虎与合泉公司委托代理人吴红兵签订。合同主要内容有：合同价暂定2.5亿元；承包方项目经理毛礼；合同单价执行2016版相关计价定额，并按总造价上浮5%；计划开工日期2019年4月18日，竣工日期2019年12月18日。

2019年4月19日，吴红兵以合泉公司委托人身份，与***在合泉镇宁分公司办公室订立《工程合作协议》（以下简称案涉协议），将上述《建设工程施工合同》涉及的工程项目，全部转包给***承建。合同主要内容有：合同单价执行2016版相关计价定额，绿化工程下浮10%、主体工程的二次装修下浮6%、其余所有工程下浮4%；合作诚意金200万元，签订合同之日交50万元，余款150万元于2019年4月30日前交清。如若未在2019年4月30日前将200万转入吴红兵指定的账户，合同自动失效，预交的50万元不予退还；合泉公司在业主方款项进账并算清管理费及税收后，必须及时把款项拨付至***的合法账户上。

2019年4月19日、22日，***按照吴红兵指定的账户，分别转款20万元、30万元到合泉镇宁分公司账户，并由合泉镇宁分公司加盖财务印章，由公司经办人张朝林出具50万元分公司收据。2019年5月10日，***按吴红兵指定的账户，分两笔每笔20万，共计40万，汇款到吴胜林账户，并由吴红兵出具40万元收条，吴红兵在该份收条上注明“该收条必须于2019年5月14日由公司吴红兵授权项目章，此收条在收到项目章后加盖”。

另查明，2019年4月22日***出具一份《同意书》给合泉镇宁分公司，内容为：“经***账户转入贵州合泉建设工程有限公司镇宁分公司的人民币伍拾万元整整，同意由吴红兵安排分配支付，今后***无权过问贵州合泉建设工程有限公司镇宁分公司索要此笔款项”；2019年9月11日，吴红兵出具一份承诺书给***，主要内容为：认可收到***交纳的案涉工程款90万元、借***车辆被水淹造成发动机维修损失10万元、吴红兵自愿支付利息10万元共计110万元，承诺2019年9月22日一次性还清。

又查明，案涉工程系长顺县人民政府招商引资项目，由长顺县百年天成旅游文化有限公司开发。此后，长顺县人民政府于2019年5月22日，通过互联网申明解除与长顺县百年天成旅游文化有限公司签订的《百年●美食风情商业街项目投资协议书》。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1、案涉协议法律性质及效力认定如何认定？2、请求返还合作诚意金并支付资金占用费的诉请，是否支持？返还主体如何确认？

关于《工程合作协议》的法律性质及效力认定问题。合泉公司的委托代理人，先是代表合泉公司与案外人长顺县百年天成旅游文化有限公司签订《建设工程施工合同》，之后又代表合泉公司与***签订案涉协议，将案涉工程转包给***承建。前述行为，产生两个法律关系，一是合泉公司与长顺天城公司之间成立建设工程施工合同关系；二是合泉公司与***之间成立建设工程施工合同关系，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”规定，依法应当认定案涉协议为无效合同。

关于***诉请是否支持及民事责任主体如何认定问题。未形成诉讼前，双方对案涉协议，错误认为属有效协议。基于此认识，双方在履行协议时，产生诸多民事行为，主要体现在：其一，***没有按照协议约定的时间、金额打款，但被告事实上已接受款项，且未提出任何异议；其二、***向合泉镇宁分公司出具《同意书》，同意对其打入的款项，无权过问合泉镇宁分公司如何处置。前述事实行为，是双方在履行协议时，对案涉协议的合意变更和补充，显然属双方在履行协议时，对案涉协议约定条款的变更和补充范围。然而，民事主体之间签订的合同，一旦认定无效，其效力自始无效。本案双方无论在签订协议时，还是在履行协议时所作的约定，均归于无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，合泉公司基于无效案涉协议取得的财产，依法应当返还。鉴于签订案涉协议时，双方应当知道案涉工程依法不能转包，但仍然实施转包行为，双方均存在过错并产生不同程度损失，故对***请求支付资金占用费的主张，依法不予支持。

关于抗辩理由的认定问题。二被告认为与***之间无合同关系，***是与案外人吴红兵订立合同，应当追加吴红兵为被告承担责任的抗辩理由，依法不予支持。理由如下：第一，基于同一案涉工程项目，合泉公司授权吴红兵与长顺县百年天成旅游文化有限公司订立建设工程合同，吴红兵实施该民事行为属有权代理。第二，吴红兵将案涉工程转包***，订立合同的地点在合泉镇宁分公司，并且***是在知道吴红兵都能代表合泉公司对外与长顺县百年天成旅游文化有限公司订立合同的情形下，相信吴红兵也能代表合泉公司并与吴红兵签订案涉协议。第三、案涉协议签订后，***按约定向合泉镇宁分公司分两次汇款共计50万元，合泉镇宁分公司对此未提出任何异议，且已实际收下款项。前述事实，对一般民事主体而言，有理由足以相信吴红兵实施的转包行为，系合泉公司合法授权吴红兵所为的代理行为。是否授权吴红兵，是合泉公司与吴红兵之间的内部约定，但基于吴红兵对外行使民事行为的外观表见，与合同相对人而言成立表见代理。无论是有权代理还是无权构成的表见代理，其行为之法律后果均由被代理人承担。因此，对合泉公司及其分公司请求追加案外人吴红兵为本案被告的主张，依法不予支持。此外，庭审查明二被告之间，属公司与分公司关系，分公司不具有民事法人资格，其对外实施的民事法律行为，依法应当由公司负责。故，对***请求合泉镇宁分公司在收取50万元合作诚意金（履约金）范围内，与合泉公司承担连带责任的主张，依法不予支持。

一审判决：一、原告***与被告贵州合泉建设工程有限公司于2019年4月19日签订的《工程合作协议》无效。二、被告贵州合泉建设工程有限公司于本判决生效后，立即向原告***返还合作诚意金（履约金）90万元。三、驳回原告***在本案中的其他诉讼请求。案件受理费12800元，减半收取6400元；财产保全申请费5000元，共计11400元；由合泉公司负担。

二审中，上诉人提交贵阳银行电子回执单打印件三份，拟证实其收到被上诉人转账50万元后，依据被上诉人与吴红兵的指示将该款对外进行了支付，实际并未占有该款项。

***对该证据的真实性无异议，但认为系上诉人自身内部行为，不能达到其证明目的。合泉镇宁分公司对该证据三性无异议。

以上材料符合证据三性，可以采信作为认定案件事实的依据。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明，合泉镇宁分公司于2019年4月22日通过贵阳银行向长顺县百年天成旅游文化有限公司转账30万元，向案外人张航转账10万元；又于同年4月24日向案外人胡艳转账10万元。

二审中，就吴红兵是否必须参加本案诉讼的问题，***仍坚持不予追加其为被告的意见。

本院认为，本案争议焦点为：《工程合作协议》的协议双方及法律效力如何认定；***诉请返还的90万元，返还主体如何确定。

第一，《工程合作协议》抬头载明的一方为，贵州合泉建设工程有限公司委托人：吴红兵（以下简称甲方）。其次，该协议第3条第1项载明：***负责除消防、亮化和强弱电智能化之外的施工，吴红兵负责该除外的部分，且要向***支付3%的利润。第2项又载明：吴红兵负责合泉公司的管理费用以及与业主方的接洽等事宜。第8项对于合作诚意金的支付上，又约定进入吴红兵指定账户，而非约定合泉公司指定账户。综合以上协议的内容，其一从文义解释来说，协议抬头甲方为吴红兵，而协议尾部甲方签字也为吴红兵，并未载明有代理人或受托人的签字栏，故该协议的相对人应为吴红兵个人而非合泉公司。其二，***除获得所承揽部分工程款外，对于由吴红兵负责的消防等部分，也享有利润分配，案涉双方协议与通常情形下建设工程转包有所不同。其三，协议中已将合泉公司管理费明确载入，且区别于甲方及吴红兵的称谓，同时约定就合作诚意金的流转由吴红兵指定，再次印证该协议系吴红兵以个人名义与***所签订，并明确了吴红兵挂靠合泉公司的事实，***对此应属明知。据以上论述，***关于吴红兵构成表见代理的主张，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于表见代理的规定，案涉《工程合作协议》应当认定系***与吴红兵个人之间成立，但同样因系建设工程施工的违法转包而无效。

第二，合泉镇宁分公司虽收到***所转入的50万元，但联系《工程合作协议》的约定，因其并非协议所载明的被代理人，当然也不能认定为对合作协议的追认行为，应属挂靠人吴红兵所指示。***出具的《同意书》中“同意由吴红兵安排分配支付，今后***无权过问贵州合泉建设工程有限公司镇宁分公司索要此笔款项”的内容，应解释为就该50万元款项，同意由吴红兵支配，且事后***无权再向合泉镇宁分公司主张返还。同时，吴红兵出具的《承诺书》系其对债务的承认，也与《工程合作协议》约定的内容相符。故案涉90万元合作诚意金系由案外人吴红兵收取并予以支配，返还责任也应由其负担。因***一审、二审中既不申请也不同意追加***参加本案诉讼，故其对合泉公司的诉请应予驳回，其可另案向***主张返还责任。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初835号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费6400元，财产保全费5000元；二审案件受理费12800元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　熹

审判员　黎福伟

审判员　黄光美

二〇二〇年十一月二十六日

法官助理李欣

书记员姜昊（代）