赣州汇正人力资源服务有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣07民终2381号

上诉人（原审被告）：赣州汇正人力资源服务有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区赞贤路江西日报社赣州分社办公楼4楼。

法定代表人：***，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，江西钨都律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月12日生，汉族，住江西省龙南县。

委托诉讼代理人：***，江西省龙南县精诚法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：龙南县新农村电力工程服务有限责任公司，住所地：江西省龙南县龙南镇金水大道361号龙南供电公司四楼。

法定代表人：***，系公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人赣州汇正人力资源服务有限公司（以下简称“汇正公司”）因与被上诉人***、龙南县新农村电力工程服务有限责任公司（以下简称“新农村公司”）追偿权纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2018）赣0727民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人汇正公司的委托诉讼代理人廖为清，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人新农村公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人汇正公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人***要求上诉人承担民事赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：上诉人与新农村公司之间为劳务派遣关系，一审认定事实不清、适用法律错误。

被上诉人***辩称，同意上诉人关于劳务派遣关系的意见，但上诉人仍应承担补充连带赔偿责任。

被上诉人新农村公司辩称，应维持原判。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1.判决由被告新农村公司向原告清偿为原告支??予***等5人的因被告职工***机动车交通事故死亡人身损害赔偿款计人民币428045元；判令被告汇正公司承担补充连带清偿责任；判处以上二被告向原告返还垫付的事故施救费、司法鉴定费等处理费用合计人民币5500元，以上二项合计人民币433545元；2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年12月20日，原告***为乙方与被告汇正公司为甲方签订《劳动合同书》，约定乙方按照甲方的指派，在甲方承接的政府面向社会购买服务项目的单位提供服务，合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日。合同还约定，甲乙双方按照国家和赣州市的规定参加社会保险，甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。2017年1月1日，被告新农村公司为甲方与被告汇正公司为乙方签订《业务承包合同》，约定由汇正公司承包龙南农村电力公司的车辆驾??、保洁、保安、食堂管理服务业务，承包期限从2017年1月1日至2017年12月31日止。服务费在参照市场指导价的基础上约定以实际服务量为准，双方每月结算业务服务费一次，由新农村公司以转账支票或电汇的方式支付至乙方账号。合同还约定，汇正公司依本合同的约定聘用足够员工进行工作，并对员工及服务工作做出完善的管理；服务人员在提供服务期间，应按新农村公司的有关规则制度和作息时间完成相应服务工作，服从人员与服务相关的管理和安排，接受新农村公司的监督与检查，以保障业务的正常进行；汇正公司应定期至工作现场进行监督检查，确保服务人员提供优质服务，因服务人员违法、违规行为造成的损失由汇正公司承担。2017年原告***根据汇正公司的安排，自带车辆到新农村公司从事司机工作，其每月工资由汇正公司支付，新农村公司每月根据***工作量，直接支付部分油费等补贴给***。2017年3月28日，被告新农村公司职工***受新农村公司安排，搭乘***驾驶的、登记车主为***妻子***的赣Ｂ×××××小汽车到临塘乡虔心小镇扩建道路线路搬迁工程项目进行施工安全监护。当天12时10分左右，当车行驶至105国道龙南县临塘桥头路段时，***驾车跨越中心双黄实线进入左侧车道，与由***驾驶的皖Ｋ×××××大货车发生碰撞，造成***当场死亡、***受伤，两车受损的道路交通事故。经龙南县公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》认定，***驾驶机动车未靠右侧通行，对事故的发生所起的作用及严重程度较大，负事故主要责任；***驾驶机动车未确保安全驾驶，对事故的发生所起的作用及严重程度较小，负事故次要责任，***不负责任。事故发生后，龙南县人力资源和社会保障局认定***的死亡为工伤（亡），赣州市人力资源和社会保障局认定***受到的伤害为工伤。2017年6月16日，***的家属以***、汇正公司、中国人民财产保险股份有限公司龙南支公司为被告，提起民事诉讼，要求三被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、处理事故误工费、交通费、精神抚慰金等合计428045元。该案在审理过程中，2017年9月29日，***与***的家属经庭外自行协商和解，双方达成《机动车交通事故责任纠纷调解书》，约定由***一次性支付丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、事故处理误工费、交通费合计人民币457000元；以上费用赔付后，***家属支持***就本起事故向人民法院提起诉讼行使追偿权，追偿对象为赣Ｂ×××××小汽车成员险、汇正公司、新农村公司，追偿所得全部归乙方所有；***家属对***涉嫌交通肇事行为予???谅解，同意司法办案机关对乙方从轻减轻处罚、同意对其适用不起诉或适用缓刑。同日，***妻子***通过银行转账，将人民币457000元支付给***家属。2017年11月17日，***家属提出撤诉申请，法院裁定予以准许。另查明，2017年5月18日，***家属与***所属的阜阳市颖东宏泰汽车运输有限公司、皖Ｋ×××××大货车投保公司亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司达成《道路交通事故赔偿协议书》，由阜阳市颖东宏泰汽车运输有限公司、亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司赔偿各项损失费用230798.5元给***家属，***家属同意亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司在交强险内为***预留医药费人民币10000元、预留死亡伤残赔偿金人民币50000元。另查明，***生于1959年7月9日，***生于1958年8月5日，两人于1980年12月登记结婚，婚后于1982年7月24日生育女儿*畅，1986年2月3日生育女儿***，1988年6月8日生育女儿**，1990年12月15日生育女儿***。还查明，被告新农村公司为***购买了工伤保险，事故发生后，***家属领取了工伤亡保险待遇合计672320元；原告***为处理本案事故，支付了司法鉴定费2500元、施救拖车费1600元、停车费1400元。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、被告新农村公司与汇正公司是否为劳务派遣关系；2、原告***对被告新农村公司与汇正公司是否享有追偿权；3、追偿的数额应当为多少。一、关于被告新农村公司与汇正公司是否为劳务派遣关系的问题。根据被告新农村公司与被告汇正公司签订的《业务承包合同》，由汇正公司对服务人员进行完善管理，并定期进行监督检查，确保服务人员为新农村公司提供优质服务，由新农村公司支付服务费用给汇正公司，服务人员的工资则由汇正公司支付。由上述约定可知，新农村公司与汇正公司签订的合同，是新农村公司将其部分业务发包给汇正公司，由汇正公司自行安排人员按新农村公司的要求完成相应的业务，新农村公司根据业务完成情况与汇正公司进行结算，新农村公司对汇正公司安排的工作人员并不进行直接管理，其工资待遇也汇正公司发放，因而新农村公司与汇正公司是劳务外包关系，而不是劳务派遣关系。劳务派遣中的劳动者与用人单位之间的权利义务按照《中华人民共和国劳动合同法》调整，而劳务外包中发包单位仅与承包单位形成普通民事合同关系，两者之间的权利义务按照《中华人民共和国合同法》调整，发包单位与承包单位的劳动者没有法律关系,对其不具有用人单位的义务。二、关于原告***对被告新农村公司与汇正公司是否享有追偿权的问题。新农村公司与汇正公司是劳务外包关系，而不是劳务派遣关系。在劳务外包关系中，发包单位与承包单位的劳动者没有法律关系,对其不具有用人单位的义务。因而原告主张由新农村公司承担用人单位责任的主张，没有事实和法律依据，并且本案中，被告新农村公司已对***的死亡承担了工伤责任，故对原告的主张，不予支持。被告汇正公司与原告***签订了劳动合同，约定由***接受被告汇正公司指派，为其承接的政府面向社会购买服务项目的单位提供服务，双方建立了劳动关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案中，原告***接受被告汇正公司的指派到被告新农村公司从事司机工作，事发当天***驾驶车辆搭乘***前往施工现场途中发生交通事故，系执行工作任务行为，对***造成的损害，应由被告汇正公司承担侵权责任，对原告已经支付的费用，其有权向被告汇正公司追偿。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，***作为取得合法驾驶执照的驾驶员，在驾驶车辆过程中跨越中心双黄实线进入左侧车道、未靠右通行，是造成事故的主要原因，其本人具有重大过失。根据原告***的过错程度，以及原告与被告汇正公司的经济能力，酌定***自身承担20%的责任，被告汇正公司承担80%的责任。三、关于追偿的数额应当为多少的问题。***家属提起民事诉讼要求***、汇正公司、中国人民财产保险股份有限公司龙南支公司赔偿其交通事故损失时，明确提出诉讼请求金额为428045元，原告***与***家属达成的《机动车交通事故责任纠纷调解书》，约定***赔付的金额为457000元，明显超出***家属的诉讼请求。原告未提交证据证明该调解协议取得了被告汇正公司的授权，因而原告追偿的金额，应当以***家属实际受到的损失为准，超出部分为原告***对自身权利的处分，由其自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院对***家属受到的实际损失核定如下：1.死亡赔偿金573460元（28673元/年×20年）。***生前为新农村公司职工，工作地点位于城镇，其赔偿标准应按城镇计算。2.丧葬费28735元（57470元/年÷12×6），丧葬费按上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。3.精神抚慰金酌定40000元。4.办理丧事的误工费、交通费，原告未提交相应证据，但考虑到上述损失实际存在，且***家属明确提出了该项损失，酌定2000元。上述1-4项损失合计644195元，***驾驶的皖Ｋ×××××大货车在亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司投保了交强险，且在该案中，亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司为事故另一伤者即本案原告***在交强险伤残赔偿限额预留了50000元，故上述费用，应先由亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司在交强险伤残赔偿限额范围内先行承担60000元，剩余584195元，根据交警部门作出的事故责任认定，酌定由汇正公司、***共同承担70%，即408936.5元（584195×70%）。事故发生后，原告***为???理事故支付的司法鉴定费2500元、施救拖车费1600元、停车费1400元，合计5500元，属于因本次交通事故而受到的实际损失，应由汇正公司与原告***共同承担。综上，被告汇正公司应承担331549.2元[（408936.5+5500）×80%]，原告***承担82887.3元[（408936.5+5500）×20%]。因上述费用已由原告支付，应由被告汇正公司返还给原告***。本案各方当事人均未提交赣Ｂ×××××小汽车是否投保车上人员险、以及保险公司是否在车上人员险限额范围对***进行理赔等证据材料，故对此不予审查，相关权利人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告汇正公司于本判决生效之日起十日内支付人民币331549.2元给原告***。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3901元，由原告***承担780元，被告汇正公司承担3121元。

二审中，上诉人提供的证据不能证明其与新农村公司之间为劳务派遣关系。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2017年1月1日上诉人与被上诉人新农村公司签订的《业务承包合同》，从合同名称到合同内容，均符合业务承包而非劳务派遣的特征。上诉人汇正公司的上诉请求不能成立??应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6273元，由上诉人赣州汇正人力资源服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李鸿

审判员***

审判员***

二〇一八年七月二十二日

代理书记员***