某某与某某合伙协议纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏09民终4551号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年12月20日出生，汉族，个体户，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：朱飞，江苏丰元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1967年11月24日出生，汉族，律师，住盐城市大丰区。

原审第三人：江苏华太汉森建筑装饰有限公司，住所地盐城市大丰区浦江名苑主入口综合楼203号门市。

法定代表人：袁晓中，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审第三人江苏华太汉森建筑装饰有限公司（以下简称华太公司）合伙协议纠纷一案，一审法院曾作出（2013）大民初字第2761号民事判决，**与***均不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日作出（2015）盐民终字第01873号民事裁定，撤销（2013）大民初字第2761号民事判决，发回一审法院重审。一审法院经重新审理后作出（2015）大民初字第01980号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求改判驳回**的原审诉讼请求。事实和理由：1.**主张其与***之间系合伙关系没有证据，**对案涉工程无投资，无劳动，无管理，其未参与任何施工事宜。案涉工程系***与盐城市司法局通过招投标方式签订的施工合同，并由***全部出资、采购材料，并安排人员施工；2.一审判决既对相关材料作出认定，但又不予采信，还在庭审结束后主动调查有关事实，且审理期限已超过法定审限，故一审审理程序违法。

**答辩称，1.***与**形成合伙关系的事实清楚，证据充分。工程事务包括了联系洽谈、规划设计、交流招标事宜、工程预算以及施工等诸多环节，**与***在合伙时有分工，**主要负责施工前的工作，而***侧重施工。**所提交的证据可以反映其已完成所有合伙事务，不仅花费了精力，也支出了金钱，故***的主张不符合客观事实；2.双方的合伙工程均由**带着***运作实施，**起着主导作用。**在2013年本案纠纷发生以后，实施和承接了水利局廉政展馆、新丰中学法制浮雕工程、白驹施耐庵纪念馆内部布展装饰工程等，标的额是案涉工程的几十倍，而***自从案涉工程实施结束后并未再实施过相应工程，可见**对合伙事务具有主导作用；3.由于***对**提供的用于证明合伙关系成立以及其履行合伙义务证据的不认可，故**又从另外角度提供依据加以反驳。一审审理程序符合我国民诉法及相关司法解释的要求。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，请求二审法院予以维持。

华太公司未予陈述。

**向一审法院起诉请求：1.请求判决依法解除**与***间的合伙关系；2.对合伙承接的盐城市迎宾法治公园项目收支进行清算并分配**应得271609.68元；3.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2011年9月19日，***（甲方）与**（乙方）签订了合伙协议书一份，载明：“***、**为实施全市各地法治广场项目工程，现经协商一致，达成如下协议：1.***、**双方共同努力，以汉森公司为依托，做好设计、签订合同及实施工程诸工作。2.明确由***出资60%，**出资40%，风险及利润亦按实际出资予共担共享。3.***、**双方的出资明确由**负责管理，支出费用共同确认。双方确定先出资，后支取费用开支的方法。现双方确认的专用账号为13×××02，建行。4.双方应及时在**形成的日记账上共同确认支出，明确在实际支出费用后三天内应在**的日记账本上登记报支费用。5.本协议经双方签字后生效（注目前已实施新丰、西团工程）”。

双方合伙协议签订前后，***作为华太公司的代理人或委托代理人先后就新丰镇、西团镇、大丰市施耐庵公园法治公园工程与大丰市新丰镇人民政府、大丰市西团镇人民政府、大丰市司法局签订建设工程施工合同。双方一致认可新丰、西团工程双方之间系合伙关系，大丰市施耐庵公园工程系由双方及案外人张伟合伙。在新丰、西团、大丰市施耐庵公园工程中**主要负责项目的整体规划、施工图纸的设计、文字制作等工作，***主要负责对外签订合同、工程的具体施工等工作。双方在合伙承包新丰、西团、施耐庵公园工程中均先垫支（即谁经手，谁负责结账）后分配利润。

2012年元月20日，**（乙方）与***（甲方）签订结账确认书一份，内容为：“截至本日止，***的投资款（12万），**的投资款（8万元）及西团预付款（10万）总计币叁拾万元（30万），使用后尚结余币3700元（含1000元卡），双方确认无异议。2012年元月20日，又将新丰、西团两笔工程款计币22万元，该款与上述结余款3700元，总计币223700元。以该223700元又结清了下述应付款。张伟35000元……。因而尚余款为98400元（223700元-125300元）。对上述剩余款98400元，***应分得59040元（60%），**应分得39360元（40%）。因***截留上述22万元中的9万元，所以***应向**支付30960元（9万-59040元）。至此，本合伙还享有对西团镇债权170880元、新丰债权178000元，设计费20000元，合计币368880元。以后到账仍按4/6分成。另有设计费约3000元未给付设计人”。

2013年2月7日，**、***、张伟共同签字出具了结账说明书，内容载明：“关于大丰法治公园，已收工程款30万元，于2013年2月7日支付**垫支82592元，***垫支71419元，又付欠款77300元，余68689元，由合伙人***、**、张伟三人均等分配22896元。至此之前的所有帐（账）目已结清，确认无遗漏费用。与司法局的剩余工程款约20万元，来年仅需支付该款的税金后再由合伙人三人均等分配”。2013年2月8日，**（乙方）与***（甲方）签订结账确认书一份，载明：关于新丰、西团两镇法治公园工程款的结算，经双方对账，确认如下。1.2012年元月20日的结账确认书存在着错误，①‘又将新丰、西团工程款计币22万元’，实际上是交**12万元，另10万元为***截留。②应当先处理两人的投资款，后进行分配。故基于上述，截止2012年元月20日，尚余款为负1600元，***已收取投资款10万元。此后，***又支付税款及沈德林塑像等相关费用，计币52592元（包含小王设计费3000元）。因此，**、***在日后应收取的工程款中应优先分得81600元、72592元（含2万元投资款）。今日，收取西团支付的工程款15.6万元，故先分配**81600元，***72592元，余1808元及今后两个镇的应收款均按4/6分成（冯6成）。截止今日，帐（账）已分配如前，日后到帐（账）按上述处理”。

2013年2月28日，华太公司向盐城市司法局出具授权委托书一份，内容为：“兹授权我公司副经理***前来贵局联系洽谈并全权签订法治公园设计和施工合同，***以本公司名义与贵局签订的合同对我公司具有法律约束力”等。

2013年10月10日，***作为华太公司（乙方）的委托代理人与盐城市司法局（甲方）就盐城市迎宾公园内盐城市法治主题公园设计及施工签订建设工程设计合同一份，该合同约定的方案设计和施工总费用为764000元，工程中，变更施工材料及增加品名数量所需费用盐城市司法局不承担。开工日期以监理出具的开工令为准，竣工日期以开工令上的日期顺延50日历天。合同签订后，在案涉盐城迎宾公园工程中，相关工程的主要设计方案及材料亦是张伟参与设计的，张伟在审理中亦认可其受**与***双方委托进行设计，在案涉工程中不是合伙人。2013年12月5日，盐城市迎宾公园工程经盐城市成顺建设监理有限公司认定为合格工程。后经审计盐城迎宾法治公园的总工程价款为76.2万元。盐城市司法局已将76.2万元工程款全部支付给华太公司。***已从华太公司处领取工程款46.2万元，剩余30万元工程款现由华太公司保管。

2013年11月11日，**分4笔向户名为**、卡号为62×××05的银行卡内汇入现金合计16万元。2013年11月12日，**向***邮寄了通知书一份，载明：“***同志：为了管理好盐城市司法局迎宾法治公园建设项目施工工程，根据你我签订的合伙协议书，以及该项目所需流动资金估算，我已将该工程所需资金16万元（暂定数）存入下述专用银行卡上，望你亦依约将你的出资18万元（暂定数）存入该专用银行卡上，现因原约定专用卡已失效，故请改存入以下账号：户名**，开户行：建行，账号：62×××05。特此通知。”

2013年11月13日，**以其与***的名义（甲方）和张伟（乙方）签订协议书一份，载明：“张伟受**、***委托，于2011年即为新丰、西团两镇法治公园建设进行平面及动画设计和制作，并促成了**、***依托华太汉森公司中标。后又因**、***无力支付常新公园、三龙、南阳等法治公园的设计费用，故与张伟形成了合伙关系并共同实施大丰市司法局法治公园项目（施耐庵公园内）。此后，应**、***要求又相继为盐城市司法局迎宾法治公园和亭湖区政法委负责的法治公园进行设计，并与**、***共同负担了截止迎宾法治公园中标前的各项工作及费用，现今**、***间发生矛盾，且又未能落实张伟的相关权利，故经张伟数次与**、***二人交涉，终达成协议如下：1.**、***贴补张伟迎宾法治公园平面设计费、动画设计费、工程预算、前期费用投入等各项费用计币15.9万元，此款由**、***于协议当日支付张伟。日后，张伟无权对迎宾法治公园工程收益主张任何权益。2.涉及到其他未中标工程的设计费张伟亦不得向**、***主张权利，若亭湖法治公园选用张伟设计图纸，届时再行协商处理；3.应**、***要求，张伟应当对迎宾法治公园施工给予跟踪指导，费用届时由**、***适当处理等”。协议书下方甲方处仅**签名，***未签名确认，乙方处由案外人张伟签名。2013年11月13日，张伟向**出具收条一份，载明：“今收到**给付的盐城迎宾法治公园设计等费用计币15.9万元（15.6万元为汇款，3千元为现金），此据。今收人：张伟，2013.11.13”。此后，***未支付案外人张伟设计费用。2013年11月20日，**以***为被告向一审法院提起诉讼，后又申请追加华太公司为第三人。

因华太公司的法定代表人袁晓中未到庭，经一审法院调查，袁晓中陈述：“（盐城法治公园工程中，你公司是否清楚原、被告双方间的关系？）听说是合伙关系，但具体是什么关系我不清楚，应由他们二人举证。盐城法治公园工程，我向道远所咨询（其）他事情的时候，**（就）该工程的宣传片、设计材料在他办公室出示给我看过，在招标文件出来时，***在我办公室就招标的情况与**进行联系，后来我就用***的手机电话与**进行了沟通。”2015年3月10日，经一审法院向案外人罗勇调查，其陈述：“***、**与我是好朋友，他们请我协调这个纠纷，他们前面做了一个司法宣传文化广场的工程，是合伙的，他们之间是有约定的，具体的约定我是不清楚。后来出现争议后，双方都找我请我协调，**算下来大概在20万左右，我找了***，我问***你看多少，***说5万元，我说5万不行，起跑15万以上，我说如果达不到这个我就不帮这个忙，就这个情况。”

一审审理中，因***认为双方在案涉工程中不存在合伙关系且双方对于盐城市迎宾法治公园工程中的设计费用及变更部分的设计费用、23座雕塑底座造价及雕塑吊装费用的价格产生分歧，**遂向一审法院提出鉴定申请。2014年12月24日，经一审法院委托盐城东诚亿价格评估有限责任公司作出盐东诚亿价格咨询字（2014）第009号价格咨询报告书，价格咨询意见为：根据价格咨询依据和价格咨询方法，在价格咨询基准日盐城市法治主体公园设计费用（含宣传片制作费用）价格为10.69万元，设计变更费用为0.63万元，**为此支付鉴定费用3000元。2015年1月30日，大丰市物价局价格认证中心作出大价证字（2015）03号价格鉴证结论书，价格鉴证结论为：盐城市法治主题公园23座雕塑底座造价在2012年11月3日的鉴证价格为48116元（含管理费2129元、利润3406元），23座雕塑吊装费用在2012年11月3日的鉴证价格为6000元，**为此支付鉴定费用2000元。**与***一致认可盐城市司法局法治公园开票工程款为76.2万元，开票税金（含个人所得税）为34594.8元，另需向华太公司支付企业所得税为7620元。另，本案一审审理中，***陈述因工程施工需要曾发生交通费8700元、餐饮及清扫费，**均不予认可。

2015年3月23日，盐城市司法局向一审法院出具证明一份，内容为：“关于盐城市法治主题公园设计费（含宣传片制作费用）价格，***、张伟和我们司法局的代表，三方在洽谈过程中进行了协商，确定设计无论采用与否，设计费价格为20000元。我局与江苏华太汉森建筑装饰有限公司签订的设计及施工合同的总价格，即基于设计费价格20000元而确定的。特此证明”。

2015年4月15日，一审法院作出（2013）大民初字第2761号民事判决：一、解除**与***间的合伙关系。二、***向**支付在盐城迎宾公园工程享有合伙利润126334.08元、垫付的设计费用64140元，合计190474.08元，此款由华太公司直接支付给**。于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回**的其他诉讼请求。后因判决部分内容有误，一审法院于2015年4月27日作出（2013）大民初字第2761-1号民事裁定，对判决文字上的笔误进行了补正，确定判决为：一、解除**与***间的合伙关系。二、***向**支付在盐城迎宾公园工程享有合伙利润126334.08元、垫付的设计费用106900元，合计233234.08元，此款由华太公司直接支付给**。于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回**的其他诉讼请求。**与***均不服向本院提起上诉。2015年8月3日，本院作出（2015）盐民终字第01873号民事裁定：撤销原判，发回一审法院重审。2015年8月24日一审法院立案受理。

一审审理中，经一审法院调查，盐城市司法局梁前锋处长陈述，盐城市亭湖区因要建设法治公园工程，该区政法委法制办工作人员曾向其了解***的联系方式等事宜。盐城市亭湖区政法委法制办工作人员王琳陈述，因亭湖区也需建设法治公园，案外人张伟曾向政法委提交法治公园工程的设计图纸，但因客观条件发生变更，张伟的设计未被采用，后亭湖区政法委向张伟支付了部分费用，双方协商处理完毕。

一审另查明，案外人张伟系**的兄弟。为了保证盐城市迎宾法治公园工程的顺利施工，2013年10月4日，***与杭州浩琪雕塑工程有限公司（下称浩琪公司）签订雕刻件制作合同一份，该合同中载明的石雕材料的总价格为29万元。2014年3月21日，浩琪公司出具情况说明一份，载明：“由其公司制作完成的雕刻件及4件小浮雕总价款为22.8万元，另外的两件铜锻制品是由***另择低价厂家制作，制作价格低于7万元”。在合同履行过程中，***已向浩琪公司付款17万元，其余款项未付。2014年3月21日，浩琪公司将***所欠工程款5万元，及浩琪公司为***定作加工的4件汉白玉浮雕作价8000元，合计5.8万元的债权转让给了案外人张伟，浩琪公司在收到案外人张伟5.8万元后，通过邮寄的方式，向***发出了债权转让通知书。由于***未能向张伟支付该款，张伟遂于2014年4月30日向一审法院提起诉讼。2014年9月28日，一审法院作出（2014）大民初字第0946号民事判决：***给付张伟加工费人民币54000元，并承担此款自2014年1月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费1280元，由张伟负担70元，***负担1210元。一审判决生效后，***实际向张伟支付费用58634元（含诉讼费、执行费、罚息）。

一审法院认为：当事人主张与他人之间建立合伙关系的，应有书面的合伙协议或各合伙人一致认可的口头协议形式对各自的出资、利润分配及合伙事务的执行等内容进行确定，或有其他相关证据足以证实确有合伙关系。本案的争议焦点是：一、**与***之间就盐城市司法局发包的迎宾法治主题公园工程是否存在合伙关系？二、**主张的费用应如何处理？

一、关于**与***之间就盐城市司法局发包的迎宾法治主题公园工程是否存在合伙关系的问题。根据**与***各自的陈述及提供的证据加以分析，应当认定**与***之间就盐城市司法局发包的盐城市迎宾法治主题公园工程存在合伙关系，理由如下：

首先，根据双方于2011年9月19日签订的书面合伙协议约定共同承接“全市”范围内的法治广场项目，但未对“全市”系盐城市或大丰市进行明确，在合伙协议签订期间及协议签订后，**与***合伙共同实施了新丰镇、西团镇及大丰施耐庵公园的相关工程，并于此后进行了亭湖区法治广场工程投标的准备工作，应当认定双方之间合伙承接相关法治公园或法治广场工程并不限于大丰市境内的相关工程。***抗辩，其与**之间合伙协议约定仅实施大丰市境内的法治广场或公园工程，并未与**准备合伙实施大丰市境外的亭湖区工程，亦不知道该工程，根据盐城市司法局梁前锋处长的陈述，亭湖区政法委相关工作人员系经梁前锋的介绍，梁前锋亦仅知***的联系方式，并已将***的联系方式告知了亭湖区政法委的相关工作人员，亭湖区政法委的工作人员经一审法院调查后陈述案外人张伟等人确曾与亭湖区政法委就亭湖区法治公园建设的工程进行接洽，形成了书面材料，并在合同未能签订、具体实施的情况下向张伟支付了一定数额的费用，故一审法院对***的此项抗辩意见不予采纳。

其次，**为证实与***之间就盐城市迎宾法治公园工程存在合伙关系，其提交了该工程所涉的设计、现场图片、预算报价、以盐城市司法局名义发送的函件等资料，***虽称**弟弟张伟系工程设计人员，**系基于身份便利取得上述资料，但经盐城市大丰区公证处公证，相关函件及报价资料等系于2013年6月保存于**律师事务所的工作用电脑中，且根据大丰电视台张云青的陈述，其系受**的请托录制了迎宾法治主题公园工程投标视频的解说词。经一审法院调查后，华太公司的法定代表人袁晓中陈述，其曾在**处看到盐城法治公园工程的宣传片、设计材料，且就招标的情况***曾与**进行联系。综上，应当认定**参与了案涉迎宾法治主题公园的前期工作。

最后，经一审法院调查后，案外人罗勇陈述**与***之间就盐城迎宾法治公园利润分配曾由其进行协调处理的内容，应当认定**与***之间在案涉工程施工结束后曾就后续的事宜进行协调处理。

二、关于**主张的费用认定问题。

**主张其实际向案外人张伟支付了设计费159000元，因***对此不予认可，且与相关鉴定机构确定的设计及变更费用不符，故一审法院对**主张的超出鉴定结论的部分不予支持。***抗辩张伟的设计费已约定为2万元，因***未能就设计人员张伟认可该数额提供证据证实，故一审法院对***的此项抗辩意见不予采纳。一审审理中，***陈述因工程建设需要发生交通费、餐饮费等，**对此虽提出异议，考虑因工程招投标及施工等需要，确实会存在支付交通费、餐饮费等事实，故一审法院酌定交通费、餐饮费分别为5000元、3000元。关于雕塑底座及吊装费用问题，***抗辩其实际支出的费用超出鉴定费用，因**对此提出异议，且相关费用数额已经相关鉴定机构予以确认，***未能举证证明相关鉴定意见存在不能作为证据使用的违法情形，故一审法院对***的此项抗辩意见不予采纳。根据双方的一致陈述，盐城市司法局迎宾法治主题公园开票工程款为762000元，开票税金（含个人所得税）为34594.8元，另需向华太公司支付企业所得税为7620元，此外，扣减鉴定确定的设计费106900元，设计变更费用为6300元，雕刻件、铜铸件及处理相关纠纷产生的费用合计228634元，23座雕塑底座造价48116元，23座雕塑吊装费用6000元，则尚余合伙利润为315835.20元（762000元-228634元-34594.8元-7620元-106900元-6300元-48116元-6000元-5000元-3000元），参照**与***之间合伙协议的约定，**应得合伙利润为126334.08元（315835.20元×40%）。鉴于已剔除的工程建设成本中设计费106900元设计费系由**向工程设计人员张伟支付，故**应得费用合计为233234.08元（126334.08元+106900元）。

综上，鉴于**与***之间已无继续合伙的基础，故**主张解除与***之间的合伙关系，依法应予支持。**应得款项合计为233234.08元，鉴于华太公司处仍有案涉工程款30万元，故可由华太公司直接向**支付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、解除**与***间的合伙关系；二、***向**支付在盐城迎宾公园工程享有合伙利润126334.08元、垫付的设计费用106900元，合计233234.08元，此款由华太公司直接支付给**。于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费6385元，诉讼保全费2270元，鉴定费5000元，合计13655元，由**负担1929元，***负担11726元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点为：1.**就盐城迎宾法治公园工程是否与***存在合伙关系；2.一审法院的审理程序是否违法。

本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

1.关于**就盐城迎宾法治公园工程是否与***存在合伙关系的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合诉讼中的证据和已查明的事实，**的主张达到了上述证明标准，可以认定其与***之间存在合伙关系。理由如下：第一，**与***之间签订有书面的合伙协议，***虽主张其与**在2012年6月新丰和西团项目完工后散伙，但其未能提供证据加以证明，且双方在2013年2月8日仍有结账行为，在该结账确认书中亦未涉及散伙意思表示，故***认为二人已于2012年6月散伙的依据不足；第二，根据**与***的陈述以及相关证据可以证实，双方当事人签订的合伙协议所约定的法治广场项目承接范围不仅限于大丰市境内工程，案涉盐城迎宾法治公园工程的施工符合双方合伙协议约定的工程承接范围；第三，**为证明其主张提供了设计、现场图片、预算报价、以盐城市司法局名义发送的函件等，结合大丰电视台张云青的陈述和王兆凤、张冰洁的证词，以及华太公司法定代表人袁晓中称***曾就招标情况与**联系的陈述内容均可以证实**参与了案涉盐城迎宾法治公园工程的规划设计等合伙工作，而案外人罗勇称**与***曾就盐城迎宾公司工程的利润分配由其协调处理的陈述则进一步证明了**与***系合伙经营；第四，从双方合伙承接工程的惯例可知，**主要负责项目的整体规划、施工图纸的设计、文字制作等工作，***则负责签订合同、具体施工等。根据查明的事实可知，**就案涉盐城迎宾法治公园工程所从事的合伙事务符合上述惯例。综上，**与***就案涉盐城迎宾法治公园工程存在合伙关系。

2.关于一审法院的审理程序是否违法的问题。首先，调查取证是法律赋予人民法院的权利。一审法院基于当事人的申请进行调查并不违反法律规定；其次，我国民诉法规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。本案中，一审法院适用普通程序审理本案，虽然在立案后六个月内未能审结，但经该院院长批准予以延期，且在延长期限内审结，并没有违反法律规定。因此，***主张一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6385元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　樊丽萍

审　判　员　　孙曙光

代理审判员　　刘　淼

二〇一七年二月十六日

书　记　员　　唐　舒