江苏新海润建设工程有限公司、江苏后羿路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4107号

上诉人（原审被告）：江苏新海润建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道杨坝居委会桃源居35幢606室(E)。

法定代表人：丁宏发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙万敏，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：江苏后羿路桥工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇红旗东路1号。

法定代表人：宋正尧，该公司经理。

委托诉讼代理人：薛扬，江苏三强律师事务所律师。

上诉人江苏新海润建设工程有限公司（以下简称新海润公司）因与被上诉人江苏后羿路桥工程有限公司（以下简称后羿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2019)苏0924民初5986号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新海润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回后羿公司除一审法院认定的机械费14280元之外的其他诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用、鉴定费用均由后羿公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.关于后羿公司代为新海润公司进行施工的工作量认定问题。一审法院认定按新海润公司提供的灰土量统计表中删改后的数据计算后羿公司的工作量明显依据不足。新海润公司的施工人员高某1山的行为既不是委托代理行为也不是职务行为，其本人也到庭，对其签字等行为形成的过程作出了陈述，并对后羿公司的主张予以否认。故一审法院以自认规则认定新海润公司已经认可工作量是错误的。本案诉争的起因就是后羿公司私自绕过新海润公司项目负责人高某2及该公司形成统计表，新海润公司及高某2均不认可高某1山签字及相关行为的真实性和合法性，才出现案外人协调相关事宜，新海润公司才有机会获得被删改的统计表传输文件，该案中后羿公司始终主张其提供的统计表系原件，但经司法鉴定推翻了其主张，在此情形下，其主张的事实新海润公司不予认可，根据证据规则，后羿公司应当承担举证不能的法律后果。2.关于后羿公司有无代为新海润公司提供石灰等材料问题。后羿公司提供的统计表及部分证人证言明显与新海润公司抗辩主张及提供的相关证据矛盾冲突，在后羿公司缺乏相关购买、提供、储备等证据的情形下，因缺乏基础证据且新海润公司不认可的情况下，应承担不利后果。本案中新海润公司提供灰土堆积、存储、购买图片、证人证言等证据能够证明自己的事实和证据主张成立，即石灰由新海润公司提供，无基础性证据证实部分石灰由后羿公司提供。在二审过程中，新海润公司有新的证据证明。二、一审法院程序违法。一审案件处理过程中，后羿公司明显恶意诉讼，虚假陈述并提供复印件冒充证据原件，应予制裁，一审法院在多次释明相关法律责任后仍然未对其诉讼不诚信行为予以纵容，有违诉讼公正。

后羿公司辩称，1.关于工作量认定问题，双方都提供了相同的版本的灰土用量统计表，不同之处是新海润公司提供的版本中删除了三项，而且新海润公司的统计表中工作量的确认人高某1山是新海润公司的项目负责人高某3的兄弟，其在工地上负责施工，其本人开庭时也认可是其签字，即使后羿公司未能提供原件，但新海润公司也提供了相同版本的证据，视为新海润公司认可了删划过的统计表复印件证据，有别于一般案件中仅有一方提供的复印件证据，一审法院也按照有利于新海润公司的原则按照其提供的证据中删减后的数据计算了工作量，本案中鉴于高某1山的特殊身份，其签字行为是职务行为，其也与盘湾镇政府证明中具体工作量由双方施工队核实计量相对应，所以复印件统计表可以作为认定案件事实的证据，工作量计算是正确的。2.关于后羿公司有无代为新海润公司提供石灰的问题。首先，到庭证人证实后羿公司有石灰场地，且后羿公司代新海润公司进行施工，所用石灰是从后羿公司场地运来，而新海润公司所陈述的驾驶员证人王某也陈述帮新海润公司运过一点点，基本上没有运输，对新海润公司有无石灰场地也没有印象。其次，新海润公司购买的石灰用于其自身工程，不是用于后羿公司增加的工作量工程中，如果后羿公司仅是清包工，双方也应当在统计表中明确。最后，统计表中备注有灰量的公式以及运干灰的数量和单价等，结合处理方量，可以认定案涉石灰是后羿公司提供的。3.关于新海润公司陈述的程序问题，一审中后羿公司因原件未找到，而以复印件诉讼，但是新海润公司也提供了相似的复印件，高某1山也认可是其签字，所以不是单纯的伪造证据，仅仅是事实认定问题，不属于程序问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。

后羿公司向一审法院起诉请求：1.判令新海润公司向后羿公司支付灰土费203758元、块灰费18060元、洋灰费9000元、机械费45598元,扣除井所占位置灰土费4736.37元、井所占位置机械费1060元，实际主张270620元，及自起诉之日至偿还之日按年息6%计算的利息；2.诉讼费由新海润公司承担。

一审法院经审理查明，2016年10月11日，后羿公司中标盘龙大道（裕丰路-洋沙河）改造工程，并与射阳县交通运输局签订了盘龙大道（裕丰路-洋沙河）改造工程施工合同，施工范围为盘龙大道（裕丰路-洋沙河）改造工程的施工，施工属性为包工包料，工程内容为盘龙大道（裕丰路-洋沙河）范围内路基、路面等项目。合同工期自2016年11月1日开始，施工工期180日历天。

2016年11月7日，新海润公司与江苏盘源建设发展有限公司订立盘龙大道污水管道等工程施工合同，工程内容为污水管道、雨水管道、自来水管道（具体见招标文件及设计图纸、工程量清单），计划开工日期为2016年11月10日，计划竣工日期为2017年2月9日。

后因后羿公司与新海润公司的施工存在交叉，为加快施工进度，防止窝工，经盘湾镇政府协调，由后羿公司代为新海润公司施工完成了污水井处理等部分工作量。

2017年8月14日，新海润公司的高某1山在后羿公司打印好的灰土用量统计表中部分内容进行删改后，在该统计表下方签署“以上工作量属实”。

一审法院另查明，新海润公司项目负责人高某3于2017年5月19日从钱春华处购买生石灰152吨，向钱春华支付54700元。高某1山正常在工地上为新海润公司负责施工相关事宜，其与高某3系亲兄弟关系。

本案审理过程中，新海润公司申请对后羿公司提交的“盘龙大道井处理5%灰土用量统计表”中“以上工作量属实，高某1山，2017.8.14”的签字书写内容是原始签字，还是原始签字后的复印件进行鉴定。一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对该文件的形成方式进行司法鉴定，该鉴定中心于2020年8月6日作出东南司鉴中心[2020]文鉴字第389号司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检落款标称日期为“2017.8.14”的《盘龙大道井处理5%灰土量统计表》上手写体字迹“以上工作量属实高某1山2017.8.14”系复印形成。新海润公司预交鉴定费4300元。

一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案争议焦点为：1.后羿公司代为新海润公司进行施工的工作量如何认定；2.后羿公司代为新海润公司进行施工过程中有无提供石灰等材料；3.后羿公司主张的各项费用具体如何认定。

关于争议焦点1，后羿公司提供的灰土用量统计表经鉴定系复印件，新海润公司不予认可，不能作为认定事实的依据。新海润公司认可灰土用量统计表中高某1山签字的真实性，根据新海润公司提供的有关证人证言及高某山某人陈述可以看出，高某1山正常在工地上为新海润公司负责施工相关事宜，其与新海润公司的项目负责人高某3系亲兄弟关系，且其在灰土用量统计表上进行了删改，表明其进行了审核，故应按新海润公司提供的灰土用量统计表中删改后的数据进行计算后羿公司的工作量，即K4+275-K5+130盘联桥-董大超市主井7个，支井6个，K5+130-K5+786董大超市-洋沙河桥主井19个，支井4个，和K5+460-K5+680路基结构层以下开挖埋管，回填5%灰土，实际灰土方量为基坑方量减去井方量，即8m×8m×1.5m×7+8m×4m×2m×6+6m×6m×1.2m×19+6m×3m×2m×4+220m×2m×1.5m-3.14×0.6㎡×1.5m×7-3.14×0.6㎡×2m×6-3.14×0.6㎡×1.2m×19-3.14×0.6㎡×2m×4=672m³+384m³+820.8m³+144m³+660m³-19.78m³-22.61m³-42.96m³-15.07m³=2680.8m³-100.42m³=2580.38m³。

关于争议焦点2，高某1山签字确认的统计表明确标明“盘龙大道井处理5%灰土用量统计表”，并备注“1.额外增加使用块灰35T；2、拖拉机拖运干灰18车，每车500元”、“路基结构层以下开挖埋管，回填5%灰土”等，后羿公司作为盘龙大道改造工程承包人有大量石灰，后羿公司也提供证人证明其代为新海润公司进行施工所用石灰系从后羿公司场地运来，尤其是新海润公司所称的驾驶员也陈述，“填井的石灰不是我运输，也可能是帮个忙，运了车车把把的，他们没有付我工资，最多给过一包香烟”，其对于新海润公司所称的石灰场地没有印象。故应当认定后羿公司在代为新海润公司进行施工过程中提供了石灰等材料。因后羿公司仅系代为新海润公司施工了部分工作量，其余工作量系新海润自行施工，而其余工作量亦需使用石灰，故虽然新海润公司自行购买了部分石灰，但并不能据此证明该部分石灰系用于后羿公司施工过程中。

关于争议焦点3：(1)灰土费，灰土实际方量为2580.38m³，后羿公司主张每立方米灰土石灰用量为5%×1.732=0.0866吨，依据不足，可按新海润公司提供的灰土用量对比表中的低值0.0767t/m³计算，故石灰用量为2580.38m³×0.0767t/m³=197.92t。后羿公司主张石灰单价为416.6元/吨，依据不足，可按新海润公司主张的购买价格360元/吨计算。故灰土费用为197.92吨×360元/吨=71251.2元。(2)块灰费，灰土用量统计表载明，“额外增加使用块灰35T”,后羿公司主张块灰单价为416.6元/吨，低于新海润公司主张的420元/吨，应予支持。35吨×416.6元/吨=14581元。(3)干灰费，灰土用量统计表载明，“拖拉机拖运干灰18车，每车500元”，500元/车×18车=9000元。(4)机械费，后羿公司主张45598元，依据不足，新海润公司认可14280元，一审法院予以确认。上述费用合计109112.2元。后羿公司主张新海润公司自起诉之日起按年利率6%承担利息，缺乏依据，新海润公司应自后羿公司起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。

综上，后羿公司的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，一审法院部分予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、新海润公司于判决发生法律效力之日起十日内向后羿公司支付灰土等各项费用合计109112.2元及利息（自2019年10月8日起至实际给付之日止，以109112.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回后羿公司的其他诉讼请求。如新海润公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5359元，由后羿公司负担3198元，新海润公司负担2161元；鉴定费4300元，由后羿公司负担。

在本院二审过程中，新海润公司陈述当时与后羿公司谈由后羿公司提供机械挖掘机做灰土回填，不包括材料，后羿公司只需要用机械搅拌石灰并且把搅拌过的石灰回填，人工夯实是新海润公司自己做的。后羿公司陈述为了赶进度，后羿公司要帮新海润公司做部分回填，新海润公司自己做的也不达标，而且新海润公司自己在回填过程中对路面进行了破坏，需要把路面恢复到之前的状态，这些都是后羿公司做的。

后羿公司向本院提交一份射阳盛景建材有限公司（以下简称盛景公司）出具的证明，证明案涉工程与盛景公司无关。新海润公司质证认为对该证明形式上的真实性不予认可，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

新海润公司向本院提交现场协调办公图片以及洋灰土堆的图片和周某、陈某1、陈某2、杨某四人签字留下联系方式的情况说明，江苏华标建设有限公司情况说明，江苏盘源建设发展有限公司与江苏华标建设有限公司建设工程监理合同书复印件，华标公司和盘源公司的信用报告，证明盘湾镇政府证据的形式不合法，内容不真实，另外一审中谷玉华做了虚假陈述，其与高某1山实际接触并知晓高某1山是新海润公司项目负责人代表新海润公司，沈某是后羿公司项目负责人代表后羿公司进行相关协谈。印证新海润公司仅仅使用了后羿公司挖机相关劳务，材料完全系新海润公司提供。后羿公司质证意见为对上述证据的三性均不予认可。

本院经组织双方当事人举证、质证后，本院对后羿公司提供的盛景公司的证明的证据三性予以认定，对新海润公司的证据的证明目的不予认定。

本院另查明，在一审过程中，新海润公司申请证人孙某、刘某,4等到庭，孙某陈述高某1山正常在工地，刘某,4陈述高某1山带工，也是老板。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点在于：一审判决以高某1山删划过的灰土用量统计表作为计算双方工程量的依据，并且认定后羿公司在施工过程中提供了相应的灰土等材料是否合理。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，后羿公司与新海润公司因工程施工需要达成口头协议由后羿公司代新海润公司回填部分主井，双方没有签订书面协议，后羿公司在一审中提交一份灰土用量统计表主张其施工部分的工程量及灰土费用，因其提供的证据为复印件，未得到新海润公司的认可，故一审法院未予认定。在一审过程中，新海润公司向法院提交了一份由高某1山删划过的灰土用量统计表，该表与一审中后羿公司申请到庭作证的叶修军提交的统计表内容一致，叶修军在一审中陈述协调过双方矛盾，上述删划过的灰土用量统计表中有高某1山的签字，表格当中注明主井数量、长、宽、高、灰土用方量，并备注额外增加使用块灰35T，拖拉机拖运干灰18车，每车500元等内容，体现了双方关于工程量的结算，高某1山在表格上进行了删改，写明以上工作量属实，并签字，新海润公司认为高某1山无权签署上述统计表，但根据后羿公司及新海润公司在一审中申请的证人陈述高某1山在案涉项目现场负责项目施工，新海润公司认为高某1山无权签署的理由不能成立。新海润公司认为后羿公司在施工过程中仅提供了机械作业，未提供灰土等材料，但是该说明与高某1山签字的灰土用量统计表内容不符，按照新海润公司陈述，双方之间仅应结算机械费用，而非对灰土用量进行结算，且在一审过程中后羿公司申请到庭的证人陈述灰土等材料由后羿公司提供，新海润公司提供的证据不足以推翻高某1山签字确认的灰土用量统计表，本院对其主张不予采信。故一审法院以高某1山删划过的灰土用量统计表作为计算双方工程量的依据，并且认定后羿公司在施工过程中提供了相应的灰土等材料具有事实依据。

关于灰土含量及费用，一审法院以新海润公司提供的灰土用量对比表中的低值计算灰土含量，并按新海润公司主张的价格计算并无不当；对于块灰费用，一审法院以统计表中载明的数量及后羿公司主张的低于新海润公司主张的数额计算亦无不当；对于干灰费用，一审法院以统计表中的备注内容计算符合法律规定。

另一审诉讼程序并不违法，新海润公司主张一审法院程序违法的理由不成立。

综上所述，新海润公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5359元，由上诉人江苏新海润建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　孙曙光

审判员　　郑娟娟

二〇二一年七月二十八日

书记员　　周亚梅