某某、潍坊五洲鼎益铁塔有限公司劳动争议民事一审民事判决书

山东省安丘市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0784民初7012号

原告（并案被告）：***，男，1973年3月28日出生，汉族，住安丘市。

委托诉讼代理人：王春华，山东潍州律师事务所律师。

被告（并案原告）：潍坊五洲鼎益铁塔有限公司。住所地：安丘市经济开发区青龙湖西路19号。

法定代表人：李志刚，董事长。

委托诉讼代理人：李增华，山东文信律师事务所律师。

原告***与被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司（以下简称五洲铁塔公司）劳动争议纠纷二案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。当事人不服本院（2020）鲁0784民初3858号、（2020）鲁0784民初3859号民事判决，向潍坊市中级人民法院提起上诉，该院经审理以（2021）鲁07民终1197号、（2021）鲁07民终1198号民事裁定将该二案发回本院重审。本院于2021年12月15日重新立案后，依法适用普通程序，将(2021)鲁0784民初7011号案件并入(2021)鲁0784民初7012号案件，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王春华，被告五洲铁塔公司委托诉讼代理人李增华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决保留原、被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位，被告依法给原告缴纳各项社会保险；2、请求依法判令被告自原告退出工作岗位时起支付伤残津贴5509.17元至原告办理退休手续，享受基本养老保险待遇止，伤残津贴随国家政策的变动随之调整；3、请求依法判令被告支付原告治疗尘肺病期间及停薪留职期间的工资差额共计8180.97元；4、依法判令被告支付原告2019年3月到10月份的工资差额8632.88元，2020年1月份至2020年6月份的工资差额10413.81元（加班费除外）；5、依法判令被告支付原告治疗尘肺病及休息期间的护理费共计12960元；6、依法判令被告支付原告住院治疗尘肺病期间的伙食补助费3000元；7、依法判令被告支付原告带薪年休假工资39306.80元；8、依法判令被告支付原告自2017年12月11日至2020年5月16日的晚加班费及休息日加班费共计115757.92元；9、依法判令被告支付原告法定节假日加班费26607.68元；10、依法判令被告支付原告2019年12月1日至2020年1月22日饭票补贴52天×5元/天＝260元；11、依法判令被告支付原告2020年春节福利200元；12、依法判令被告支付原告2009年至2020年的高温补贴共计5280元；13、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2009年3月份到被告处上班，从事电焊作业工作。工作期间长期接触大量电焊烟尘，2013年12月30日经潍坊市人民医院诊断为电焊工尘肺壹期，2014年3月31日经安丘市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为陆级。原告因该尘肺病在2018年12月25日至2019年1月24日及2019年10月8日至2019年11月7日两次住院治疗，现原告的病情已经致使原告无法完成被告安排的工作，且被告在原告住院治疗及停薪留职期间未按规定为原告发放应有的待遇。且被告一直未按法律法规的规定为原告发放带薪年休假工资、晚加班、休息日加班、法定节假日加班工资。被告也未按照“同工同酬”及劳动合同的规定为原告发放该岗位应有的工资待遇及补贴，原告已向安丘市劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，并以安劳人仲案字(2020)第135号裁决书结案，但原告对该裁决书不服，安丘市劳动人事争议调解仲裁委员会的裁决未查明案件事实，且违背法律的规定。原告在2018-2019年期间因病情加重多次住院治疗，是依据其病情加重，原告的肺部已经形成间质性肺炎并且多次出现咳血现象，现在其病情已经不能从事被告为其安排的工作了，应判令保留原告与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位，被告依法给原告缴纳各项社会保险；且2018年至2019年原告的工作岗位未发生变动但被告为其发放的工资出现了很大的变化，也应为其补足2019、2020年的工资差额，而不能以未低于安丘市最低工资水平来驳回其主张。原告主张的是其住院期间的护理费和伙食补助费，且被告未派人护理照顾也理应支持其请求。根据相关规定职业病停工留薪期不计入年休假内，也应支持其年假工资。原告加班均是按照被告的要求来加班，原告提供的证据也能证明其加班的事实，理应支持其加班费。高温补贴是根据法律规定主张，原告是否上班的事实理应由被告进行举证，原告确实上班，理应支持其加班费。且根据原告提供的判例，同样情况的职业病患者，仲裁委、法院均支持了其退出工作岗位并发放伤残津贴的请求，根据公平原则，也应支持原告退出工作岗位的要求。为维护原告的合法权益，特诉至本院，请求法院查清案件事实，判如所请。

五洲铁塔公司答辩并诉称，一、关于***要求退出工作岗位，保留劳动关系。***于2014年3月31日经安丘市人社局作出“安人社工伤认字[2014]08070号”工伤认定书，认定为尘肺壹期；2014年9月11日经潍坊劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残：柒级；2015年12月8日经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残：陆级无生活不能自理障碍。根据《山东省工伤保险条例》第二十二条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤残等级享受伤残津贴。第二十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，用人单位难以安排工作的，在按月领取伤残津贴期间，如一级至四级工伤职工伤残等级调整，其伤残津贴应随一级至四级工伤职工伤残津贴的调整时间予以调整，具体标准分别按统筹地区四级工伤职工伤残津贴调整标准的90%、80%相应增加。五洲铁塔公司现有大量工作可以为***安排，并不存在用人单位难以安排工作的情况。另，2016年9月1日，***向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求退出工作岗位，保留劳动关系；2016年11月3日安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出“安劳人仲字[2016]第252号裁决书”裁决双方保留劳动合同关系，由公司为***安排力所能及的工作岗位；后***起诉至安丘市人民法院，2017年11月10日，安丘市人民法院作出（2016）鲁0784民初4813号判决书，判决保留***与潍坊五洲鼎益铁塔有限公司的劳动关系，由五洲铁塔公司为***安排力所能及的工作岗位。2017年12月，公司为***安排了保卫工作；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。而在一审判决后***没有继续上诉，表示已经认可了法院判决。2019年12月9日，***向公司申请调整工作岗位，不再从事保卫工作，公司及时为其调整为了劳动强度极轻，无任何加重尘肺隐患的清洁岗位，该岗位就其身体状况来说是很合适的。而且公司每年都准假让其进行职业病治疗，因此***不符合退出工作岗位，保留劳动关系的法定要求。二、关于伤残津贴支付标准。即使申请人退出工作岗位，其主张的伤残津贴标准也不正确。根据《山东省工伤保险条例》第二十四条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，用人单位难以安排工作的，在按月领取伤残津贴期间，如一级至四级工伤职工伤残津贴调整，其伤残津贴应随一级至四级工伤职工伤残津贴的调整时间予以调整，具体标准分别按统筹地区四级工伤职工伤残津贴调整标准的90%、80%相应增加。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。六级为本人平均工资75%的80%，***最近12个月平均工资为1988元/月，即1988元×75%×80%=1192.8元/月，低于最低工资标准，应按照1730元/月计算。三、***尘肺治疗期间工资差额。公司采用绩效工资，每月工资基数不同，***最近12个月平均工资为1988元/月，尘肺治疗期间公司正常发放工资，不存在工资差额。四、***治疗尘肺及休息期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。2015年12月8日***经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残：陆级无生活不能自理障碍。因此不存在护理。五、关于治疗尘肺住院期间伙食补贴。我公司为该员工缴纳了工伤保险，根据《山东省工伤保险条例》第十条工伤保险基金用于下列支出：（三）***住院费用已经在出院时与安丘市社保中心联网结算，伙食补助费用，也应由***本人持有效证件到安丘市社保中心结算。六、关于带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；***2012年6月进入公司，至今满1年不满10年，因每年需要休假2个月以上进行尘肺治疗，因此不应支付带薪年休假工资。另外***于2019年10月8日至2019年11月7日，因病在潍坊市人民医院住院1个月，2019年度共请病假3个月。七、关于加班费。根据公司《劳动纪律和考勤管理制度》第5条考勤管理，5.3.6员工下班后不得在公司内逗留，加班应书面提出申请，否则将视为无效。根据***与公司签订的《员工入职协议》第9条，员工加班须经部门负责人批准，否则将视作无效；公司一般不安排员工加班，因此不应支付加班费。八、关于法定节假日加班费。五洲铁塔公司工资由2部分组成，即基本工资和加班费组成，另***平时出勤较少，一般没有产生加班，即使产生，也已经发放加班费。九、关于饭票补贴。该员工尘肺住院治疗期间，已经由社保基金统筹支付伙食补助，因此不应该再由单位进行重复支付。十、关于春节福利。2020年春节公司未发放现金福利。十一、关于工资差额。***工资未产生工资差额。关于高温补贴。***不存在高温工作的情况，不符合支付高温补贴的条件。而且其主张2018年之前的高温补贴也已经超过仲裁申请期限，不应予以支持。***是2012年6月到我单位工作，不存在拖欠其2009年至2011年高温补贴的事实。综上，原告的诉讼请求无事实与法律依据，不应支持。五洲铁塔公司诉称，1、依法驳回原告要求保留与被告的工作关系，退出工作岗位的请求；2、请求依法驳回被告支付原告的伤残津贴、停工留薪期工资差额等各项劳动待遇的请求；3、受理费由原告承担。

针对五洲铁塔公司的诉称***辩称，五洲铁塔公司的诉讼请求不符合事实及法律规定，请求依法驳回其诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2009年3月，***到潍坊长安铁塔股份有限公司上班，后调至五洲铁塔公司处工作，从事电焊作业，双方签订劳动合同，五洲铁塔公司为其缴纳社会保险。2013年12月30日，***经潍坊市人民医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年3月31日，经安丘市人力资源和社会保障局认定***为工伤。2015年12月8日，经潍坊市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为劳动功能障碍程度为陆级，无生活不能自理障碍。

2016年***曾向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016月11月3日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2016]第252号裁决书，***对该裁决书不服，并向本院提起诉讼，本院于2017年11月10日判决认定***无证据证明其不适合继续在五洲铁塔公司处工作，对其要求退出工作岗位的要求未予支持，并判令保留双方之间的劳动关系，五洲铁塔公司为***安排力所能及的工作岗位，五洲铁塔公司为***补发工资差额10249.73元。

2018年***向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、五洲铁塔公司补发***2016年3月至2017年12月份期间22个月的工资63732.46元；2、五洲铁塔公司补发***2017年12月27日至2018年2月27日住院期间的工资差额3393.86元、2018年1月份工资1200元。该仲裁委员会于2018年11月18日作出安劳人仲案字[2018]第330号裁决书。五洲铁塔公司对该裁决书不服，并于2019年1月10日向本院提起诉讼，本院于2019年4月26日判决：一、五洲铁塔公司支付***2016年3月至2017年12月生活费34430元；2017年12月至2018年2月停工留薪期工资差额2347.12元；2018年1月份工资1200元，共计37977.12元；二、驳回五洲铁塔公司的诉讼请求。五洲铁塔公司对该判决不服，并提起上诉。2019年6月18日，潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终3777号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2020年***再次向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法裁令保留申请人与被申请人之间的劳动关系，申请人退出工作岗位，被申请人依法给申请人缴纳各项社会保险。2、依法裁令被申请人自申请人退出工作岗位时起支付伤残津贴5509.17元至申请人办理退休手续，享受基本养老保险待遇止，伤残津贴随国家政策的变动随之调整。3、依法裁令被申请人支付申请人治疗尘肺病期间的停薪留职期间的工资差额共计8180.97元。4、依法裁令被申请人支付申请人2019年3月份到10月份的工资差额：8632.88元，2020年1月份至2020年3月份的工资差额6130元(加班费除外)。5、依法裁令被申请人支付申请人治疗尘肺病及休息期间的护理费共计12960元。6、依法裁令被申请人支付申请人治疗尘肺病住院期间的伙食补助费3000元。7、依法裁令被申请人支付申请人带薪年休假工资39306.8元。8、依法裁令被申请人支付申请人自2017年12月11日至2020年5月16日的晚加班费及休息日加班费共计115757.92元。9、依法裁令被申请人支付申请人法定节假日加班费26607.68元。10、依法裁令被申请人支付申请人2019年12月1日至2020年1月22日饭票补贴52天×5元/天=260元。11、依法裁令被申请人支付申请人2020年春节福利200元。12、依法裁令被申请人支付申请人2009年至2019年的高温补贴共计5280元。该仲裁委员会于2020年7月7日作出安劳人仲案字[2020]第135号裁决书，裁决：1、保留双方之间的劳动合同关系，五洲铁塔公司为***安排力所能及的工作岗位；2、五洲铁塔公司须于本裁决书生效之日起十五日内支付***停工留薪工资差额2436.64元；3、驳回***的其他仲裁请求。***、五洲铁塔公司对该裁决书均不服，并分别诉至本院。

另查明，2018年12月21日至2019年2月21日，***请病假。2018年12月25日至2019年1月24日，***在潍坊市人民医院治疗尘肺病。2019年10月8日至11月7日，***在潍坊市人民医院治疗尘肺病。2019年11月8日至12月7日，***在家休养。2019年12月18日，***又到潍坊市人民医院检查治疗。***病假期间，五洲铁塔公司每月为其发放病假工资1600元。2020年5月19日，安丘市社会保险中心为***拨付医疗费、住院伙食补助费22277.83元。

2018年1月1日，五洲铁塔公司与***签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2018年1月1日至2022年1月19日，***从事保卫工作，月工资为1800元。2019年8月1日，***向五洲铁塔公司邮寄扣发工资异议书一份，对五洲铁塔公司发放的其2019年3月、4月工资提出异议，称每月少发1000元。同年8月3日，该公司签收该邮件。2019年12月9日，***向五洲铁塔公司递交申请，要求五洲铁塔公司为其安排适当工作，调整工作岗位。后五洲铁塔公司将***调整到清洁岗位。

再查明，2018年***平均月工资为3348.27元。2018年度，安丘市最低月工资为1730元。2019年4月至2020年3月期间***平均月工资为1988元。2019年***正常在岗期间（非住院、病假期间）的月平均工资为2209.16元。2019年1月、2月，五洲铁塔公司为***每月发放工资1128.40元。2019年11月，五洲铁塔公司为***发放工资1148.69元、12月发放工资1447.02元。五洲铁塔公司为***发放2020年1月工资2264.69元、2月1290.12元、3月2131.30元、4月1748.69元、5月1702.86元、6月1748.69元。

2020年10月13日，五洲铁塔公司向***宣读解除劳动合同通知书，以***消极怠工、拒绝上岗为由，要求解除劳动合同，此后***未继续到五洲铁塔公司上班；后***作为申请人再次向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、继续履行劳动合同；2、自2020年10月10日起每月支付伤残津贴3000元；3、支付2020年5月至2020年10月9日的工资7923.99元。2021年12月1日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：解除劳动合同关系，驳回***的其他仲裁请求。***不服，向本院提起诉讼，该案正在审理中。

本院认为，***在五洲铁塔公司处从事电焊工作，双方签订了劳动合同，由五洲铁塔公司为***缴纳社会保险；***经诊断为电焊工尘肺壹期，并经安丘市人力资源和社会保障局认定为工伤六级，事实清楚，证据充分，本院予以认定。

关于***主张的保留双方之间的劳动关系，退出工作岗位，五洲铁塔公司给***缴纳社会保险并按月支付伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第三十六条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，***要求保留劳动关系，符合上述规定，应予支持。

五洲铁塔公司根据***的申请多次为其安排工作岗位，期间双方多次因工作发生争议，先后多次仲裁、诉讼，现***主张不适合继续在公司安排的岗位工作，本院根据***自2013年12月30日诊断为电焊工尘肺壹期、2015年12月8日经鉴定为劳动功能障碍陆级的情况，结合***已年近49周岁，劳动能力不足且工作年限即将满十三周年的情况，对原告要求退出工作岗位并由五洲铁塔公司按月发放伤残津贴的请求，予以支持。又因根据原告平均工资计算的伤残津贴低于我市最低工资标准，五洲铁塔公司可按最低工资标准支付，其中自2020年10月14日至2021年12月15日的伤残津贴为24760.33元，此后随政策调整。至于其主张由五洲铁塔公司继续缴纳社会保险的请求，不属法院受理范围，本院不予审理。

关于2019年1月、2月、11月、12月治疗尘肺病期间的停薪留职期间的工资差额8180.97元。五洲铁塔公司未按规定给***足额发放工资报酬，应予补发。***2019年1月之前平均月工资实发3348.27元，***自愿主张按3288.27元计算，系对自己实体权利的合法处分，本院予以确认。故五洲铁塔公司应给***补发2019年1月、2月工资4319.74元【（3288.27元―1128.40元）×2】。2019年***正常在岗期间月平均工资为2209.16元，故五洲铁塔公司2019年11月应为***补发工资1060.47元（2209.16元―1148.69元）、12月应为***补发工资762.14元（2209.16元―1447.02元）。上述共计6142.35元。

关于2019年3月至10月、2020年1月至6月在岗期间的工资差额。本案中，根据五洲铁塔公司提供的劳动合同，2018年1月1日至2022年1月19日，***的工作岗位为保卫，月工资1800元，且有***签字确认。同时，根据***2019年至2020年的工作岗位、工资发放凭证、病假条等证据，***2019年、2020年月应发工资并未低于安丘市最低工资标准或病假工资标准，且其2019年实发月均工资已达1988元/月、2020年1月至6月实发月均工资已达1814.39元/月。***主张按2018年的工资标准计算工资差额，于法无据，本院不予支持。故***主张的上述工资差额，证据不足，本院不予支持。

关于护理费。因***的病情经潍坊市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为劳动功能障碍程度陆级，无生活不能自理障碍。因此，***主张的护理费，本院不予支持。

关于住院伙食补助费。五洲铁塔公司依法为***缴纳了社会保险，且安丘市社会保险中心已支付了***住院期间的伙食补助费，现***要求五洲铁塔公司支付住院伙食补助费，于法无据，本院不予支持。

关于带薪年休假工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故***2018年、2019年仍各享有15天的年假，此部分未休年假工资应予以计算发放。故五洲铁塔公司应支付***2018年年休假工资4535.40元（3288.27元÷21.75天×15天×200%），2019年度年休假工资3047.10元（2209.16元÷21.75天×15天×200%）。***主张的2018年之前的年休假工资，已超出仲裁时效，本院不予支持。

关于加班费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据五洲铁塔公司提供的工资表及***提供银行交易明细，加班费已随工资发放。现***主张加班费，本院不予支持。

关于高温补贴。***未提供充分的证据，本院不予支持。

关于饭票补贴及春节福利。该部分属于公司福利待遇问题，且***未提供相应证据证实，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条之规定，判决如下：

一、保留原告***与被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司的劳动关系，原告***退出工作岗位；

二、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2020年10月14日至2021年12月15日的伤残津贴24760.33元，此后按安丘市最低工资标准每月支付，随国家标准调整而调整；

三、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司支付原告***停工留薪期工资差额6142.35元、年休假工资差额7582.50元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

四、驳回原告***的诉讼请求；

五、驳回被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告***负担5元，被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　冯明国

人民陪审员　　李春华

人民陪审员　　刘焕礼

二〇二二年二月二十八日

书　记　员　　程　恺