某某与潍坊五洲鼎益铁塔有限公司劳动争议一审民事判决书

山东省安丘市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0784民初3857号

原告：***，男，1978年8月31日生，汉族，无业，住安丘市。

委托诉讼代理人：曹兴龙，山东元康律师事务所律师。

被告：潍坊五洲鼎益铁塔有限公司。住所地：安丘市青龙湖西路19号。

法定代表人：李志刚，董事长。

委托诉讼代理人：冯岩，山东文信律师事务所律师。

原告***与被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司劳动争议一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人曹兴龙、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司的委托诉讼代理人冯岩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：1.依法确认双方于2020年3月份解除劳动合同；2.被告须于本裁决书生效之日起十五日内，支付原告护理人员误工费5978.16元、停工留薪期工资差额19068元，未休带薪年休假工资差额48257.14元、一次性伤残就业补助金108980元，共计182283.3元；3.被告须于判决书生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付给原告；4.被告须于判决书生效之日起十五日内，为原告出具或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续；5.被告支付经济补偿金40802.55元；6.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2012年2月起被安排到被告处工作，从事电焊工作，工作期间原告被诊断为尘肺壹期（混合尘），被安丘市人力资源和社会保障局认定为工伤，经潍坊市劳动能力鉴定委员会确定为柒级劳动功能障碍，无生活自理障碍。2020年3月11日，原告以被告未提供劳动保护或劳动条件、拖欠劳动报酬、未依法缴纳社会保险等为由，造成职业病，在不得已在被告损害上述劳动权益的情况下，与被申请人解除劳动关系，离职前也未支付经济补偿和工伤赔偿待遇。原告为维护合法权益，依法向安丘市劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁申请，该委作出安劳人仲案字（2020）第134号裁决书，裁决支持了第1.3.4项诉讼请求，对于第二项诉讼请求中的带薪年休假工资待遇认为计算错误，但未支持经济补偿金的请求，原告认为，原告解除劳动关系的前提是被告损害了原告的合法权益，包括被告未提供劳动保护或劳动条件、拖欠劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险等造成了职业病，解除的依据是按照《劳动合同法》第38条支付经济补偿金的情形，应当得到支持。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望裁如所请。

被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司辩称，1、关于确认解除劳动合同、出具离职证明并协助办理人事档案和社保转移手续。因原告自2020年3月8日始旷工，双方劳动合同已解除。原告到社保中心领取并填写相关资料后，公司协助其办理相关档案转移手续。2、关于工伤待遇。我公司为该员工缴纳了工伤保险，根据《山东省工伤保险条例》第十条工伤保险基金用于下列支出：（1）住院伙食补助费；***住院费用已经在出院时与安丘市社保中心联网结算，伙食补助费用，也应由***本人持有效证件到安丘市社保中心结算，不应由我公司支取转付。（2）住院护理费：根据《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。根据潍坊市劳动能力鉴定委员会作出的“潍劳鉴[2018]第190183号”伤残鉴定书，***劳动障碍程度：柒级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。因此原告申请护理费的请求不应予以支持。（3）停工留薪期工资：原告在住院期间，公司正常为其发放了工资。（4）一次性伤残就业补助金：根据相关法律规定，依法处理；如法院判决我公司支付原告该项待遇，我公司认可该项待遇金额为108980元。3、经济补偿金。原告自2020年3月8日开始至今旷工，根据公司《劳动纪律和考勤管理制度》第4条劳动纪律管理4.1无正当理由连续旷工3天或年累计旷工30天以上者，公司与其解除劳动合同，责任由员工自负。根据，2019年5月16日，公司与***签订的“员工入职协议”第6条员工连续旷工3天视为自动离职，属于严重违反劳动纪律，公司可与其解除劳动关系；根据《劳动合同补充协议》第二条、劳动合同的变更、解除和终止，第4项、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同且不必支付经济补偿。第11）项一个月内累计迟到、早退2次，或连续旷工3天以及一个月累计旷工7天的。根据劳动部发(1995)309号《关于贯彻和执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第三十八条规定：“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同并不必支付经济补偿金。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》、十五、关于用人单位在劳动者解除劳动合同前补足劳动报酬或补缴社会保险费情况下的争议处理问题，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。而且即使应向原告支付经济补偿金，其要求支付的金额40802.55元也无事实根据。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告2017年6月进入公司，工作3年，离职2019年4月到2020年3月十二个月平均工资为1988元/月×3年=5964元。4、带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；原告2017年6月进入公司，至今满1年不满10年，因每年需要休假2个月以上进行尘肺治疗，因此不应支付带薪年休假工资。综上所述，请法院对本案依法判决。

本院经审理认定事实如下：原告系被告处职工，自2012年6月始在被告处从事电焊工作，双方签订劳动合同，被告为原告缴纳社会保险。2017年12月18日，经潍坊市人民医院诊断，原告病情为电焊工尘肺壹期。安丘市人力资源和社会保障局于2018年4月19日作出安人社工伤认字［2018］08047号认定工伤决定书，认定原告受到的伤害为工伤。2018年12月29日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴［2018］第190183号初次鉴定结论书，确认原告劳动功能障碍程度柒级，无生活自理障碍。2020年3月11日，原告以被告未提供好劳动条件、未尽到劳动保护、拖欠劳动报酬、未享受到年休假、未足额缴纳社会保险等为由，提出与被告解除劳动合同，并于当日向被告邮寄解除劳动合同通知书，被告于3月12日收到，后原告未到被告处工作。被告于2020年3月13日作出关于对***“”解除劳动合同通知书”的回复函，告知原告因原告自2020年3月8日开始旷工，根据有关规定，旷工3日属于自动离职，限原告在10天内到公司办理离职交接手续，补偿公司损失、支取未付工资，办理劳动保险及人事档案转出手续，并于当日向原告邮寄上述回复函，原告于当日收到。后原告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被告开具离职证明并协助办理人事档案和社保转移手续。2、被告支付原告各项工伤赔偿待遇：住院伙食补助费3000元、住院护理费6501元、停工留薪期工资57603.6元、一次性伤残就业补助金108980元、经济补偿金40802.55元、拖欠的工资22622.25元、带薪年休假工资48257.14元，以上合计287766.54元。该委于2020年7月17日作出安劳人仲案字[2020］第134号裁决书，裁决：1、双方于2020年3月份解除劳动合同；2、被告须于裁决书生效之日起十五日内，支付原告护理人员误工费5978.16元、停工留薪期间工资差额19068元、未休带薪年休假工资2051.45元、一次性伤残就业补助金108980元，共计136077.61元；3、被告须于裁决书生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付原告；4、被告须于裁决书生效之日起十五日内，为原告出具解除或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续；5、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。

另查明，被告为原告缴纳社会保险至2020年1月份。原告离职前月平均工资酌定为4461.91元。被告在原告住院期间发放的工资为：2107年12月1235.47元、2018年1月1274.22元，2019年1月1093.06元、2月773元。2020年被告为原告发放工资：1月659.98元、2月0.29元、3月0.29元。原告分别于2017年住院治疗24天、2018年住院治疗21天、2019年住院治疗15天。原告停工留薪期为2个月/年。2016年度山东省城镇居民人均可支配收入93.18元/天，2017年度山东省城镇居民人均可支配收入为100.79元/天，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为108.35元/天。

上述事实，由当事人陈述，原告提供的裁决书、工伤认定书、鉴定结论书、职业病诊断证明书、住院病历、社会保险缴费证明、解除劳动关系通知书、EMS快递单、工资发放等，被告提供的劳动合同、补充协议、潍坊市工伤保险待遇核定表、通知、邮寄查询、劳动纪律和考勤制度、请假单、工资表、银行回单等已经当事人质证和本院审查的证据在案为证。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故，原告虽仅对裁决的“带薪年休假工资待遇、经济补偿金”提起诉讼，但本院应对原告的诉讼请求及全部仲裁请求予以审理。裁判时，对原、被告无异议的仲裁裁决予以审查采纳。

被告对原告主张的一次性伤残就业补助金108980元，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付给原告，为原告出具解除或终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续，均无异议，且不违反法律规定，本院予以确认。

关于解除劳动合同，原告明确提出了要求与被告解除劳动合同，且，主张支付一次性伤残就业补助金等工伤待遇的前提为工伤职工主动提出解除劳动合同。因此，对原告要求与被告解除劳动合同的请求，本院予以支持。2020年7月17日，安丘市劳动人事仲裁委员会裁决原、被告于2020年3月解除劳动合同，双方均未提出异议，本院确认此时原、被告之间的劳动合同解除。

关于停工留薪期间工资差额19068元，原告无异议，被告主张原告在住院期间，公司正常为其发放了工资。原告提供的工资表，能够证明原告2017年至2020年留薪期间正常工资与被告发放的工资差额共计19068元，故，原告的该请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于护理人员误工费，定残之前应由用人单位按照实际支出承担责任。原告及其护理人员居住地属于城镇，其主张按照城镇居民标准计算，符合法律规定，本院予以支持。故，原告的护理人员误工费为5978.16元（24天×93.18元/天+21天×100.79元/天+15天×108.35元/天）。

关于解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告为原告缴纳社会保险至2020年1月份，未依法为原告缴纳社会保险费。根据上述规定，被告要求原告支付经济补偿金符合法律规定，依法应予支持。原告离职前月平均工资酌定为4461.91元，其在被告处的工作时间为自2012年6月份至2020年3月，共计7年零9个月，故，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金35695.28元（4461.91元/月×8个月）。

关于未休年休假工资，根据《关于工资总额组成的规定》，带薪年休假工资不属于工资的组成部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”带薪年休假工资不在劳动争议仲裁延长时效范围内。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”原、被告均未提供证据证明被告是否休带薪年休假，故，对于原告要求支付二年内带薪年休假工资的请求，本院予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”，被告应当支付原告未休带薪年休假三倍工资，扣除已经支付的一倍外，原告应向被告支付未休带薪年休假工资4102.9元（4461.91元÷21.75天×5天×2年×200%）。

综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《工伤保险条例》第三十条，第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第十一条、第二十五条的规定，判决如下：

一、原告***与被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于2020年3月解除劳动合同；

二、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司支付原告***解除劳动合同经济补偿金35695.28元、护理人员误工费为5978.16元、停工留薪期间工资差额19068元、未休带薪年休假工资差额4102.9元、一次性伤残就业补助金108980元，以上费用共计173824.34元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；

三、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于本判决生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理住院伙食补助报销手续后支付给原告***；

四、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告***出具解除或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判员　　李芹华

二〇二〇年九月十六日

书记员　　周慧卿