**与***龙隧道建设工程有限公司、中国葛洲坝集团第三工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云01民初1717号 原告（反诉被告）：**，男，1973年12月12日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：凡龙，云南***师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉被告）：***龙隧道建设工程有限公司。住所地：江苏省如皋市如城镇海阳北路148号12号。 法定代表人：林熙龙，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北江峡律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，湖北江峡律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：中国葛洲坝集团第三工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区锦业路36号旗远·锦上二期1幢1**21层12102号。 法定代表人：**重，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南众济律师事务所律师，一般授权代理。 被告：中国葛洲坝集团股份有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区解放大道558号葛洲坝大酒店。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，系该公司员工，特别授权代理。 被告：长江勘测规划设计研究有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江岸区解放大道8863号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师，特别授权代理。 被告：中国长江三峡集团有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区六合路1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工，一般授权代理。 委托诉讼代理人：格格日乐，女，系该公司员工，一般授权代理。 原告（反诉被告）**与被告（反诉被告）***龙隧道建设工程有限公司（以下简称“诚龙公司”）、被告（反诉原告）中国葛洲坝集团第三工程有限公司（以下简称“葛洲坝三公司”）以及被告中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称“葛洲坝公司”）、长江勘测规划设计研究有限责任公司（以下简称“长江公司”）、中国长江三峡集团有限公司（以下简称“三峡公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后，于2021年5月27日作出（2020）云01民初1109号民事判决书。宣判后，**不服提出上诉。云南省高级人民法院于2022年1月20日作出（2021）**终1642号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2022年6月21日受理后，依法适用普通程序，于2023年5月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**及其委托的诉讼代理人凡龙、**，被告（反诉被告）诚龙公司的委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）葛洲坝三公司的委托诉讼代理人***、***，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人**，被告长江公司的委托诉讼代理人***，被告三峡公司的委托诉讼代理人格格日乐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1.诚龙公司、葛洲坝三公司、葛洲坝公司、长江公司向**连带支付欠付的工程款27,670,558.47元，并支付该款自2018年2月16日起至款项付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算的利息；2.三峡公司在欠付工程款范围内向**承担责任；3.本案诉讼费、财产保全费、保函担保费等诉讼费用***公司、葛洲坝三公司、葛洲坝公司、长江公司承担。事实及理由：三峡公司将“金沙江***水电站*****I区、II区防护工程设计施工总承包项目”发包给长江公司，长江公司将工程施工分包给葛洲坝公司。葛洲坝公司********治理工程项目部（以下简称“葛洲坝公司***项目部”）与诚龙公司签订《金沙江***水电站*****防护工程二期工程EL.1165排水洞施工合同协议书》，将部分工程分包给诚龙公司，该工程实际由**组织施工。2016年9月3日，葛洲坝公司***项目部、诚龙公司、葛洲坝三公司签订《分包合同转让协议》，将葛洲坝公司在《金沙江***水电站*****防护工程二期工程EL.1165排水洞施工合同协议书》中的权利义务转让给葛洲坝三公司。2018年1月5日，**与葛洲坝三公司签订补充协议，对工期及合同金额进行了补充约定。**按照合同及补充协议的约定完成工程施工，并于2018年2月16日将工程交付葛洲坝三公司，但各方至今未将工程款付清，**故诉至本院，提出如上诉讼请求。 被告诚龙公司辩称：一、诚龙公司虽然与葛洲坝三公司签订了施工合同，但并未实际参与施工，**作为借用诚龙公司资质的实际施工人，***公司主张工程款没有法律依据。二、**原审提交的证据与重审提交的多份证据存在不一致的情况，诚龙公司认为**提交的证据存在虚假、篡改的情形，不能作为鉴定的检材，如果本案涉及虚假诉讼，请人民法院移交公安机关查处。综上，请求驳回**的诉讼请求。 被告葛洲坝三公司辩称：一、本案的发包人是三峡公司，总承包人是长江公司，**系借用诚龙公司资质的实际施工人，葛洲坝三公司与**并无合同关系，不应向**承担付款责任。二、葛洲坝公司与诚龙公司签订的《金沙江***水电站*****防护工程二期工程EL.1165排水洞施工合同协议书》应作为本案工程结算的依据。三、葛洲坝三公司已经超付工程款，不应再向**支付任何工程款。综上，请求驳回**的诉讼请求。 被告葛洲坝公司辩称：葛洲坝公司与诚龙公司所签《金沙江***水电站*****防护工程二期工程EL.1165排水洞施工合同协议书》的相关权利义务已经于2016年9月3日转让给葛洲坝三公司，本案相关责任应由葛洲坝三公司承担。 被告长江公司辩称：一、长江公司将工程分包给葛洲坝公司符合法律规定，长江公司已经按时、足额向葛洲坝公司付清了工程款进度款，不存在欠付工程款的情况，**要求长江公司连带支付欠付工程款的主张没有依据。二、**是诚龙公司的代理人，不是实际施工人，其并非本案适格的原告。即使**是实际施工人，也无权突破合同的相对性要求发包人及合法分包人承担付款责任，本案应驳回**对长江公司的起诉。 被告三峡公司辩称：三峡公司与**并无合同关系，**与诚龙公司之间系挂靠关系，挂靠人无权要求向发包人主***。对本案合同三峡公司已经办理结算且支付完毕工程款。请求驳回**对三峡公司的诉讼请求。 反诉原告葛洲坝三公司反诉请求：1.**返还超付工程款475,473.47元。2.**及诚龙公司按照实际工程款的金额向葛洲坝三公司开具发票。3.**、诚龙公司承担本案诉讼相关费用。事实和理由：2015年，葛洲坝三公司将***水电站***项目高程1165m地下排水洞项目分包给诚龙公司施工，2018年底，葛洲坝三公司退出案涉项目施工，2019年4月完成现场移交。2020年6月，**将葛洲坝三公司诉至法院，称工程由**实际完成，**与诚龙公司系挂靠关系。2022年5月，葛洲坝三公司办理了结算，确认诚龙公司完工产值为20,375,032.66元，扣除各项费用，葛洲坝三公司已经超付475,473.47元。就案涉项目，葛洲坝三公司与诚龙公司共办理了九期结算，其中营改增前共办理了五期结算，累计结算10,579,592.48元，相应税款347,010.63元已经由长江公司代扣代缴，但在葛洲坝三公司与诚龙公司办理结算支付中尚未实际扣除。营改增后，葛洲坝三公司与诚龙公司共办理了四期结算，但第六期及第八期结算的工程款共计1,391,971.39元所对应的发票诚龙公司未提供。 反诉被告**辩称：一、本案葛洲坝三公司仍然欠付**工程款，不存在**返还工程款的情况。二、对于葛洲坝三公司已经支付的工程款，**已经开具了发票。并且开具发票不属于民事纠纷，葛洲坝三公司的反诉请求不应当得到支持。 反诉被告诚龙公司辩称：诚龙公司未收到葛洲坝三公司支付的工程款，代收部分的工程款已经全部支付给**且开具了相应发票，开具发票不属于民事纠纷，葛洲坝三公司的反诉请求不应当得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，能否证明各自的诉讼主张，本院将在说理部分予以阐述。对双方当事人存有争议的证据和事实，是否采信，本院将在说理部分予以阐述。 根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：2012年12月19日，长江公司与三峡公司签订《***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区房屋工程设计施工总承包项目合同协议书》，约定由三峡公司将***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区房屋工程设计施工总承包项目发包给长江公司施工。2014年7月23日，葛洲坝公司中标金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工项目，葛洲坝公司与长江公司签订了《金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工合同协议书》，约定由长江公司将“金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工”分包给葛洲坝公司，工程承包范围为：地表截排水、地下（截）排水洞、地下排水孔幕钻设、抗滑桩、冲沟防护和有可能增加的其他防护项目等。由于施工过程中增加了后缘截水洞部分施工项目，长江公司与葛洲坝公司签订了两份补充合同，分别为：（1）2015年5月的《金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工补充协议书》，长江公司将金沙江***水电站*****后缘截水洞工程发包给葛洲坝公司，纳入其施工合同承包范围。（2）2015年7月的《金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工补充协议书》，长江公司将金沙江***水电站*****后缘截水洞工程中的衬砌混凝土及排水工程发包给葛洲坝公司，纳入其施工合同承包范围。 2015年3月25日，**借用诚龙公司的资质与葛洲坝公司***项目部签订《金沙江***水电站*****区防护工程二期工程EL.1165排水洞施工分包合同协议书》（以下简称“《分包合同协议书》”），该合同首部载明：鉴于承包人（以下简称“甲方”）与发包人长江公司签订金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工合同协议书，取得了金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程的施工承包权，甲方通过议标方式，选择诚龙公司为分包人（以下简称“乙方”）……双方在合同中约定***公司分包金沙江***水电站*****区防护工程二期工程EL.1165排水洞施工及配套措施、设施施工。合同金额为14,175,529元，在工程量清单中注明：清单中工程量为估算工程量，结算工程量以实际签证量为准。合同通用条款部分第1.5条约定：1.5.1甲方应提供主合同供乙方查阅。当乙方要求时，应向乙方提供一份主合同复印件，但主合同中有关工程价格及支付内容除外。1.5.2乙方应仔细阅读并全面了解主合同的各项约定，分包合同的签订视为乙方完全知悉甲方在主合同项下与分包工程有关的义务、责任，并承担与之相关的风险。乙方应履行主合同中与分包工程有关的甲方的所有义务、责任与风险，但本合同明确约定由甲方履行的义务、责任、承担风险除外。第2.1条约定：除合同另有约定外，本合同工程量清单中除备注栏注明为总价承包外其余所有项目均实行单价承包。第2.3条约定：除甲乙双方另有书面约定外，本合同价款已经包含乙方完成本工程的直接费、间接费、利润、税金、保险、其他费用，摊入费（包括但不限于：文明施工、施工安全、施工环保、职业健康安全、劳动保护）等全部费用及应由乙方承担的责任、义务和风险所发生的一切费用。第4.1.8条约定：乙方不得将分包工程转包或再分包给任何第三人。第5.4条约定：乙方根据本合同或者有关规定要求甲方给予工期补偿且甲方给予乙方工期补偿的，除专用合同条款另有约定外，甲方不再给予经济补偿。第5.5条约定：发包人指示暂停施工的或因甲方原因引起暂停施工的，甲方应及时下达暂停施工指令，乙方应按甲方指令暂停施工。暂停施工期间，乙方应负责妥善照管分包工程并提供安全保障，由此增加的费用以及由此引起的人员窝工、设备闲置等费用由造成暂停施工的责任方承担。第14.2条约定：甲方在收到结算申请单后，按照专用合同条款的约定进行审核，审核完成后，甲乙双方签订完工结算承诺书，在发包人完成相应支付后28日内支付。合同专用条款部分第4条约定：乙方应于合同签订后5日内向甲方指定账户缴纳履约保证金70万元。履约担保的期限与合同工程履约期限一致。履约担保退还条件为本合同工程完工验收合格且工程交付甲方使用后30日内无息退还。第5.1条约定：工期总日历天数556天，计划开工日期为2015年3月25日，计划完工日期为2016年10月10日。第5.4条约定：发包人给予甲方经济补偿时，甲方可给予乙方一定的补偿。第5.5条约定：甲方暂停施工的时间范围为30天；窝工、设备闲置费用计算方法为人工按照50元/人/天计，设备按照（2004）水电定额《机械台时定额》折旧费计。第7.4条约定：农民工工资保证金为20万元，支付到甲方指定的账户。第7.7条约定：每次结算时扣留结算价款的1%作为安全保证金。第9条约定：关于试验和检验，由甲方委派的试验检验单位实施，费用由乙方承担，试验检测费率0.8%、测量费率0.85%的，试验和测量费用按照乙方结算金额乘以合同约定费率计算，从乙方每月的工程款中扣除。第10.2条约定：关于变更估价程序，如工程变更导致工程量或者工程项目增加，增加部分的计价原则为：本合同中有相同或者类似项目的，参照相同或者类似项目计价；本合同中没有相同项目但有类似项目的，参照类似项目计价；本合同中既没有相同项目又没有类似项目的，***双方遵循成本加合理利润的办法计算，但不得高于主合同价格。第11.1.2条约定：工程量计量周期，按月结算，每月23日至下月22日。第11.1.3条约定：合同内工程量，乙方按照甲方提供的《内部工程量验收签证表》申报工程量，由甲方有关部门依据图纸和现场实际进行审核，最终经甲方项目负责人签字确认；合同外或变更工程量，乙方应根据甲方下发的《设计变更通知单》《技术核定单》或《任务单》文件填报《内部工程量验收签证表》，经甲方各部门确认后纳入结算计量（单一部门或者个人签证的任何工程量不纳入结算计量范畴），若无甲方下发文件或未经甲方各部门签证都不予计量。第11.2条约定：工程进度款支付周期为在发包人对甲方结算后，甲方按月对乙方办理工程进度款结算；甲方完成审核的期限为乙方申报后7日内，甲方完成支付的期限为计量结算完成后，待发包人向甲方支付相应款项后7个工作日内支付；支付比例为扣除各种应扣款项后应支付款的95%；每次结算时扣留当期结算价款的5%作为质量保证金；保修期满无质量问题，发包人向甲方退还质量保证金后30天内退还剩余质量保证金。第15条约定：缺陷责任期的起算日自完工移交证书中写明的完工日期算起12个月。第17条约定：本合同工程内索赔事件发生后，乙方应积极配合甲方向发包人索赔，**赔不成功，则乙方应放弃向甲方索赔。该合同还对双方其他权利义务作了约定。2015年4月3日，**向葛洲坝公司***项目部支付70万元履约保证金。2018年1月5日，***作为葛洲坝三公司***项目部的代理人、**作为诚龙公司代理人签订《金沙江***水电站*****区防护工程二期工程EL.1165排水洞施工工程合同补充协议书》，约定：本次补充工期至2018年12月31日，最终工期以实际竣工日期为准。合同金额7,660,273.17元，其中增值税总额223,114.75元。并约定乙方按照简易计税方式向甲方提供真实有效的增值税普通发票，且乙方开具的增值税发票应与转让协议甲乙双方单位名称，乙方收款账号保持一致，以确保“三流合一”，否则乙方应承担本合同价格（含增值税6%）的违约金，同时甲方有权不予付款，由此造成的经济损失由乙方自负。 2016年9月3日，葛洲坝三公司建设工程分公司（甲方）与诚龙公司（乙方）、葛洲坝公司***项目部（丙方）签订《分包合同转让协议》，约定将《分包合同协议书》中由葛洲坝公司履行的权利与义务全部转让至葛洲坝三公司建设工程分公司，该合同约定，由葛洲坝三公司在现场成立的项目部负责与诚龙公司办理结算，并支付工程进度款至诚龙公司，诚龙公司在申请支付工程进度款前应向葛洲坝三公司开具与当期支付金额一致的增值税普通发票，否则应承担违约金，同时项目部有权不予付款。 2017年12月25日，葛洲坝公司与长江公司签订《金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工终止部分合同协议书》，约定：终止*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期项目高程1230米地下排水洞（原合同为高程1245m地下排水洞），地表排水及冲沟防护工程，减少相应合同价款63,860,895.99元。2018年12月25日，葛洲坝三公司与长江公司关于葛洲坝三公司申请中止***剩余施工项目事宜召开会议，并形成《会议纪要》（编号：WDDD/ZC纪【2018】-015号），会议纪要第二项明确葛洲坝三公司必须于2019年1月20日前完成现场工作面移交（资料、风水电、营地等）。同日，葛洲坝公司与长江公司签订《金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工终止合同协议书》，合同终止范围：*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期项目高程1165米地下排水洞（原合同为高程1175m地下排水洞）剩余**排水孔及辅助排水孔施工、高程1290米地下排水洞剩余150m混凝土衬砌、**排水孔及辅助排水孔施工；Ⅰ区、Ⅱ区抗滑桩支挡工程；合同终止金额20,330,983.77元（不含抗滑桩项目）。双方一致同意承包人已施工完成的工程相关资料交接工作于2019年3月31日前完成。 案涉工程监理人员周晨于2017年3月17日申请辞职并获批准同意，于2017年3月20日办理离场手续。 案涉工程由**实际进行施工。诚龙公司与葛洲坝三公司***项目部共涉及10期结算。2018年1月23日办理的第9期结算中，诚龙公司的负责人林熙龙签字，**做为诚龙公司的经办人签字，诚龙公司与葛洲坝三公司***项目部均在结算书上加盖印章，第9期结算单中载明的“到本期末累计结算金额”为11,360,752.59元。2018年12月11日的第10期结算中，葛洲坝三公司的商务部、分管领导、项目经理均签字确认，诚龙公司的经办人及负责人均无签字。第10期结算的“到上期末累计结算金额”为11,360,752.59元、“本期结算金额”为1,115,353.35元、“到本期末累计结算金额”为12,476,105.95元。 2019年8月28日，葛洲坝三公司召开***项目***龙结算争议协调会，对诚龙公司所主张26项工程款项进行协商，并形成《会议纪要》一份。2019年10月11日，***与**签字的《26项结算月报表剩余工程量明细》载明：1.剩余工程量已与***核实：只结了5项（洞口明挖：29.71，平洞开挖：893.13，钢拱架：2.278吨，连接筋：0.356吨，排水孔L=3m:291m)，还剩下18项未结（后附***已核实签字单）。2.塌方所用玻璃水施工，此项未结。3.火工材料退还差价：38,753.53元，现已退回380,708.45元还差6,825.08元。4.地质缺陷引起的超挖超填已结1,052.12方（此项已结）。5.渣场增加超运距只结3.5公里，还差1.5公里（唐总测量数据4.8公里按5公里算）。6.防汛期间营地搬迁——因会议协商暂不结算。7.渣场维护——因会议协商暂不结算。8.施工期间钢材转运费，此项未结。9.项目部供水使用的电费，此项已结。10.现场临建项目任务单，已预结但人工费一天110元，不符合现场实际情况与签订合同内的约定。11.施工期间停水停电炸药误工等，已预结算一部分，还剩余一小部分未结，但要按照业主与甲方结算为依据（甲方下浮几个点）。12.喷混凝土按合同价补偿结算，此项未结。13.恢复被动防护网，此项已结。14.危石处理，此项已结。15.工程施工安全措施2%，此项未结。16.合同外预结单价与暂定价补偿，此项未结。根据合同约定现场实际情况及成本费用加利润重新组价。17.排水孔试验施工费用，此项未结。18.排水孔φ110调成φ130**、采用跟管造孔，此项未结，根据现场实际情况及成本费用加利润重新组价。19.φ130孔内保护安装费用，此项未结，根据现场实际情况及成本费用加利润重新组价。20.降效施工产生费用，此项未结。21.退还合同履约保证金。22.退还民工权益保证金。23.退还安保金。24.退还质保金。25.2015年价差调整，此项已结。26.损毁吉普车一台，此项未结。同日，***就前述26项工程单独书写了一份《***意见》。 2022年6月30日，三峡公司、长江公司及监理单位对金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程进行完工验收，确认项目通过验收。2023年1月6日，葛洲坝公司***项目部向长江公司发出《关于上报EL.1165m和EL.1290m地下排水洞因塌方等原因引起人员窝工设备闲置费用补偿的函》，申请长江公司补偿20,204,260.36元，并明确实际金额以最终判决为准。 另查明：葛洲坝公司按工程进度向长江公司报送工程进度款审批文件共计32期，合计56,247,765.91元。经结算，葛洲坝公司案涉工程完成结算产值74,206,266.54元，扣除代扣税金1,026,931.89元、质保金2,737,394.55元、甲供材料13,528,131.75元、水电费511,238.19元、罚款155,000元，合计17,958,696.38元，加上调整款项195.67元后，实际应付葛洲坝公司工程款56,247,765.83元。2020年7月6日，葛洲坝公司出具书面说明认可：截至2020年6月30日已收到长江公司支付的工程结算款5,624.77万元，不存在拖付、欠付、超付工程款的情况。 诉讼中，经组织对账，葛洲坝三公司主张其***公司及诚龙公司指定的收款人**共计支付工程款15,243,818.51元，对于其中葛洲坝三公司直接支付给诚龙公司的工程款2,739,163.84元，诚龙公司已经全额支付给**。**不认可葛洲坝三公司2016年5月16日支付给***及***的105,500元、2016年6月2日支付给***的50,000元、2016年6月15日支付给禄劝***雄军物资租赁站的140,000元以及葛洲坝三公司2018年2月支付给***的402,230元、支付给***的601,010元、支付给***的20,310元、支付给***的24,170元，**认可其收到的工程款数额为13,940,598.51元。双方共同确认**并未交纳《分包合同协议书》约定的农民工工资保证金和安全保证金。 诉讼中，经葛洲坝三公司及**申请，本院依法委***天嬴工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，鉴定机构于2023年2月21日作出昆天赢【2023】**字第2号《造价司法鉴定意见书》，分别针对**申请的“26项结算月报表剩余工程量”除合同履约保证金外的工程量以及葛洲坝三公司申请对1165m地下排水洞项目工程量进行工程造价鉴定，并根据双方的鉴定依据分项作出了鉴定意见。 综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、**是否系本案适格的原告？本案中谁应向**承担付款责任？二、**应获得的工程款数额是多少？工程款利息应如何计算？三、**及诚龙公司是否应当向葛洲坝三公司开具相应发票？ 本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案合同签订虽发生在民法典实施前，但对于工程结算价款等问题需在诉讼中进行确认，即合同的履行已经持续至民法典施行后，本案应适用民法典及相关司法解释的规定。 针对争议焦点一，第一，本案中，**系无施工资质的自然人，其借用诚龙公司的资质与葛洲坝三公司签订《分包合同协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，《分包合同协议书》系无效合同。但因工程已经竣工验收，故根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，**在本案中有权主张工程款。第二，葛洲坝三公司与诚龙公司、葛洲坝公司签订《分包合同转让协议》，继受了葛洲坝公司在《分包合同协议书》中的权利义务，其在本案中应承担付款责任。葛洲坝三公司抗辩认为《分包合同协议书》的相对***龙公司，其并不知***公司与**之间系挂靠关系，不应向**承担付款责任。如前所述，**作为借用资质的实际施工人有权主张工程款，诚龙公司也明确表示同意由**主张本案工程款，其就本案工程不另行主张工程款，本院对葛洲坝三公司的该抗辩不予支持。第三，诚龙公司并非《分包合同协议书》的发包人，其从葛洲坝三公司处收取的工程款已经全额支付给**，诚龙公司不应向**承担付款责任。第四，葛洲坝公司在《分包合同协议书》中的权利义务已经由葛洲坝三公司继受，其不应向**承担付款责任。第五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条所规范的是转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，**作为层层分包的实际施工人，要求发包人三峡公司承担付款责任于法无据，本院不予支持。长江公司并非本案工程发包人，亦不应当向**承担付款责任。 针对争议焦点二，第一，对于本案工程价款应如何确定的问题，结合昆***工程造价咨询有限公司所作《造价司法鉴定意见书》及本案各方当事人提交的证据，本院认定如下： 一、合同内工程造价：**主张按照2018年10月11日的《第十期工程进度结算汇总表》计算，为12,476,105.95元，葛洲坝三公司主张根据鉴定结论计算。对此，根据《分包合同协议书》专用合同条款第11.1.2条“工程量计量周期为按月结算”、第11.1.3条“合同内容称量，乙方按照甲方提供的《内部工程量验收签证表》申报工程量，由甲方有关部门依据图纸和现场实际进行审核，最终经甲方项目负责人签字确认”、第11.2.1条“在发包人对甲方结算后，甲方按月对乙方办理工程进度款结算”的约定来看，合同内工程量是按月结算，且需经葛洲坝三公司项目部负责人签字确认，《第十期工程进度结算汇总表》已经葛洲坝三公司项目部负责人***签字确认，从此后葛洲坝三公司与**就工程量计算问题讨论形成的《会议纪要》和《26项结算月报表剩余工程量明细》的内容来看，均未提及要重新确认合同内工程价款的问题，**及诚龙公司虽未签字，但其在诉讼中明确表示认可该结算汇总表，前述证据和事实表明葛洲坝公司和**已经通过《第十期工程进度结算汇总表》对合同内工程价款达成一致意见，葛洲坝三公司仅以内部审批未完成为由否定该结算汇总表缺乏依据，本院不予支持，2018年10月11日的《第十期工程进度结算汇总表》应视为双方对合同内工程款的结算，本院据此确认合同内工程款为12,476,105.95元。 二、合同外工程款： 1.开挖支护剩余量：***与**共同签字确认的《26项结算月报表剩余工程量明细》第1条约定：“剩余工程量已与***核实：只结了5项……还剩下18项未结（后附***已核实签字单）。”***签字确认的《未计量剩余工程量》形成于2019年8月26日，而《第十期工程进度结算汇总表》形成于2018年12月11日，即该项工程量并不包含在《第十期工程进度结算汇总表》范围内，故本院采信鉴定结构确认的根据***签字确认的《未计量剩余工程量》所计算的工程款461,500.04元。 2.玻璃水1:1灌浆费用：虽然根据2016年1月6日的1165[2016]-002号《技术核定单》，若单孔注灰量超过15t，仍达不到约束标准时，才改用“水泥-水玻璃”按1：1的比例混合浆液灌注，而本案工程的单孔注灰量未达到15t，但根据2019年8月28日的《会议纪要》第2项“按照技术核定单工程量确认工程量，按照***龙提供材料发票进行办理”以及《26项结算月报表剩余工程量明细》第2条“塌方所用玻璃水施工，此项未结”的内容来看，该项工程实际进行了施工，相应工程款葛洲坝三公司应当予以支付。因双方未对玻璃水用量进行结算确认，故鉴定机构参照《BG53-3.1.5》确认的管棚灌浆水泥用量，结合1165[2016]-002号《技术核定单》的配比标准及合同约定的计价方式计算的工程款168,024.37元，本院予以确认。 3.火工材料价差357,533.53元：双方无异议，本院予以确认。 4.地质缺陷超挖超填：葛洲坝三公司主张根据《分包合同协议书》专用条款第17条“关于索赔的约定：本合同工程内索赔事件发生后，乙方应积极配合甲方向发包人索赔，**赔不成功，则乙方应放弃向甲方索赔”，因其未向长江公司索赔成功，故其不应向**支付，本院认为，此系合同外增加的工程量而非索赔事项，根据《26项结算月报表剩余工程量明细》第4项“地质缺陷引起的超挖超填已结1,052.12方（此项已结）”的内容来看，双方已经对工程量进行了结算确认，应按双方共同确认的工程量计算工程价款。葛洲坝三公司主张按签证计算，但签证单的形成时间早于《26项结算月报表剩余工程量明细》，并非双方最终意思表示，不能作为确认该项工程的工程量依据。对于工程单价，葛洲坝三公司主张不应扣除回填工程的单价不符合客观施工实际，本院不予支持，本院采信鉴定机构计算的工程款391,230.82元的鉴定结论。 5.渣场超运距调差：此系施工过程中新旧渣场的变化所引发的增加工程，因**认可其有部分渣土是运到旧渣场，而将渣土运到旧渣场的工程量包含在合同内，故本院依据长江公司出具的《结算产值说明》，确认渣场超运距部分的渣土量为22,399.58立方米，加上地质缺陷超挖超填部分工程量1,052.12立方米，该项工程的工程量为23,451.70立方米。对于工程单价，《分包合同协议书》专用合同条款第10.2条约定“如工程变更导致工程量或者工程项目增加，增加部分的计价原则为：本合同中有相同或者类似项目的，参照相同或者类似项目计价；本合同中没有相同项目但有类似项目的，参照类似项目计价；本合同中既没有相同项目又没有类似项目的，***双方遵循成本加合理利润的办法计算，但不得高于主合同价格”，对于该约定中的“主合同”应如何理解的问题，根据《分包合同协议书》首部载明“鉴于承包人与发包人长江公司签订金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工合同协议书，取得了金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程的施工承包权，甲方通过议标方式，选择诚龙公司为分包人……订立本合同”以及通用合同条款1.5条对主合同的相关约定来看，《分包合同协议书》所提到的主合同应当对应葛洲坝三公司与长江公司所签《金沙江***水电站*****Ⅰ区、Ⅱ区防护工程二期工程施工合同》，按照《分包合同协议书》的约定，葛洲坝三公司与**之间的结算价格不得高于葛洲坝三公司与长江公司的结算价格，即7.75元/立方米，故该项工程价款应为105,078.54元（23,451.70立方米×7.75元/立方米-第九期已结费用76,672.14元）。葛洲坝三公司主张工程单价还应在其与长江公司的结算单价基础上下浮24%，本院认为，葛洲坝三公司主张的下浮率系其单方推算，并无明确合同约定，本院不予支持。**主张工程量应当按照***签字确认的《未计量剩余工程量》所确认的工程量计算，但***并未确认其上载明的工程量全部为向新渣场弃土的工程量，故本院对**的该主张不予支持。**主张《分包合同协议书》无效，故合同专用条款第10.2条的约定亦无效，本院认为，在合同无效的情况下，参照合同约定计算工程款价款并不违反《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定，本院对**的该主张不予支持。 6.防汛期间营地搬运费：2019年8月28日的《会议纪要》第6项约定：“营地建设的临建费用已包含在合同单价中，项目部不再另行补偿搬迁费用”，《26项结算月报表剩余工程量明细》第6项约定：“防汛期间营地搬迁——因会议协商暂不结算”，表明双方一致同意对该费用暂不结算，**在诉讼中也未能提交有效的可作为计算工程费用依据的相关证据，该项费用本院不予计算。 7.施工期间钢材转运费：该项工程费用虽未包含在葛洲坝三公司与长江公司的结算中，但根据2019年8月28日的《会议纪要》第8项“合同约定项目部供应材料地点为施工现场，因此钢筋自业主仓库运输至施工现场的费用应由项目部承担，具体单价项目部与***龙未达成一致”以及《26项结算月报表剩余工程量明细》第8项“施工期间钢材转运费，此项未结”的约定来看，该项工程费用葛洲坝三公司已经承诺支付。对于工程单价，葛洲坝三公司主张鉴定机构在组价时未扣除其自行装车部分的价格，对此鉴定机构已经给予了明确回复，葛洲坝三公司所提该异议不成立，本院不予支持。对于仓库的距离问题，因长江公司确认为7km，故本院按7km单价计算，该项工程款为146,970.48元。 8.项目部供水使用的电费108,918.20元：双方无异议，本院予以确认。 9.临建项目任务单：葛洲坝三公司对鉴定机构的计算方法提出异议，对此，鉴定机构已经给予明确回复，葛洲坝三公司所提异议不成立，本院不予支持，该项工程费用，本院确认为106,903.98元。 10.现场停水停电炸药误工费122,891.92元：双方无异议，本院予以确认。 11.喷混凝土C20合同差价：对此项工程的工程量为2,384.61立方米，葛洲坝三公司及**无异议，本院予以确认。对于工程单价，根据《分包合同协议书》通用合同条款第10.2条的约定，本院对鉴定机构按照主合同单价631.09元/立方米计算，并据此确认价差为123,761.26元的鉴定结论予以采信，对葛洲坝三公司主张工程单价还应在其与长江公司的结算单价基础上下浮24%的主张不予支持。葛洲坝三公司主张该项系索赔事项，因其未向长江公司索赔成功，故不应向**支付。本院认为，喷混凝土C20合同差价不属于工程索赔事项，且该项内容在《26项结算月报表剩余工程量明细》第12项中单独列明，相应工程款葛洲坝三公司应当支付给**。 12.被动网拆补费用102,439.50元：双方无异议，本院予以确认。 13.1290危石处理费用3312元：双方无异议，本院予以确认。 14.工程安全措施费：鉴定机构已经明确按现有证据材料不应单独计取，本院对该部分鉴定意见予以采信，并据此确认相应费用为0。**要求按工程款的2%计算与合同约定不符且缺乏相应签证单予以证实，本院不予支持。 15.预结单价补差价：根据《分包合同协议书》通用合同条款第10.2条的约定，本院对鉴定机构按照主合同单价计算该费用为7,771.54元的鉴定结论予以采信，对葛洲坝三公司主张工程单价还应在其与长江公司的结算单价基础上下浮24%的主张不予支持。葛洲坝三公司主张该项系索赔事项，因其未向长江公司索赔成功，故不应向**支付。本院认为，预结单价补差价不属于工程索赔事项，且该项内容在《26项结算月报表剩余工程量明细》第16项中单独列明，相应工程款葛洲坝三公司应当支付给**。 16.排水孔试验现场备忘签证单：虽然该费用属于合同综合单价中的直接费用，但根据**提交的2017年12月19日的《现场备忘签证单》，现场监理人员签证确认了2017年10月4日至2017年12月18日期间，1165排水洞进行排水**产性试验投入的人员设备清单，本院认为，监理公司系代表发包人对工程施工过程进行监督，其在工程签证中签章确认，表明监理公司认可施工中确实发生了签证单中载明的相关事实。在2019年8月28日形成的《会议纪要》中，葛洲坝三公司也提出“目前现场与监理、业主已初步同意按照***龙意见对未签证备忘录进行签证，并最终按照签证材料办理变更，要求***龙尽快向项目部提交备忘录原件并协助总承包项目部对外签证及变更申报，最终以业主、监理和总承批复的变更单价和分包合同同等价格水平核定单价后办理结算”，表明葛洲坝三公司同意就该项单独进行签证结算，在葛洲坝三公司未能提供确凿、有效的证据证实该签证单确实系伪造的情况下，应当按签证单载明的内容向**支付相应工程款。在签证单未单独进行说明的情况下，其上所载内容应视为对2017年10月4日至2017年12月18日期间投入的全部人员和设备进行的签证确认，本院对鉴定机构按此计算的费用9,069.32元予以确认。 17.排水孔φ110调成中φ130**：采用钢管造孔的增加费用：根据2018年3月16日的《技术核定单》，该项工程存在变更，且明确需采用套管。《26项结算月报表剩余工程量明细》第18***确：“排水孔φ110调成φ130**，采用跟管造孔，此项未结。根据现场实际发生的成本费用加利润重新组价。”从前述证据所载明的内容来看，现场施工过程中产生了该项工程变更，故本院采信鉴定机构按照定额计算的相应增加费用151,306.70元的鉴定结论。葛洲坝三公司主张根据《***水电站工程合同变更审批表》（编号：WDD/0117-2016-BG-30），该项工程施工工艺变更后未使用套管，工程费用实际低于原合同约定，故不应再支付增加工程款。本院认为，葛洲坝三公司提交的《***水电站工程合同变更审批表》形成的时间为2017年12月底，晚于《技术核定单》的形成时间，不足以证实其主张，本院不予采信。 18.130孔内保护安装：对于该项工程的工程量葛洲坝三公司及**无争议，对于工程单价，根据《分包合同协议书》通用合同条款第10.2条的约定，对鉴定机构按照主合同单价计算该费用为30,866.04元的鉴定结论，本院予以采信。对于**及葛洲坝三公司对单价确定所提异议，如前所述，均不成立，本院不予支持。 19.降效施工延误费：鉴定机构仅对降效资料能够计量部分的工程造价发表意见，未考虑正常施工状态与降效施工状态的施工降效率，也未考虑与合同清单综合单价中的人工、机械费用存在重合部分扣除，相应鉴定结论依据不足。因葛洲坝三公司认可本案中存在降效施工的情况，而本案无法得出具体的降效费用系资料不足的原因所致，本院认为，**作为施工人应当承担举证责任证实其正常施工的情况，葛洲坝三公司作为发包人应当承担举证责任证实工程降效施工的情况，其两方均未能尽到相应举证义务，均应承担举证不利的法律后果，据此，本院计取鉴定机构在回复意见中所作鉴定结论的50%，即6,908,299.72元为降效施工费用。葛洲坝三公司主张该项系索赔事项，因其未向长江公司索赔成功，故不应向**支付，本院认为，葛洲坝三公司明确表示其与长江公司并未对此进行结算，同时表示不放弃向长江公司索赔，本院对葛洲坝三公司的该主张不予支持。**主张鉴定机构的回复意见中对降效施工延误费的调整系依据葛洲坝三公司的《施工日志》所作，其对此不予认可。本院认为，经核实，《施工日志》系长江公司制作，长江公司作为案涉工程的总承包方，其所作《施工日志》可以客观反映工程施工进度及情况，鉴定机构将签证单及施工日志重合部分的费用予以扣减，具有合理性，**对此所提异议不成立，本院不予支持。 20.2015年价格调整270,542.29元：双方无异议，本院予以确认。 21.退合同履约保证金700,000元：双方对数额无异议，本院予以确认，对于是否应当退还的问题，本院将在后文予以阐述。 22.退农民工权益保证金：此项费用**未交纳，双方同意不再单独处理，本院予以确认。 23.退安全保证金：此项费用**未交纳，双方同意不再单独处理，本院予以确认。 24.退质量保证金：《分包合同协议书》第11.3条约定“每次结算时扣留当期结算价款的5%作为质量保证金；保修期满无质量问题，发包人向甲方退还质量保证金后30天内退还剩余质量保证金。”葛洲坝三公司主张质保期至2023年6月30日届满，本院认为，此时间根据三峡公司与长江公司所作《完工验收鉴定书》确认，但本案工程葛洲坝三公司及**均是在未施工完毕的情况下即退场，《完工验收鉴定书》不能作为认定本案工程竣工验收时间的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案工程的竣工日期应当以工程转移占有之日起计算，根据2018年12月25日的《会议纪要》，**至迟应当于2019年1月20日移交工程，本院据此确认保修期至2020年1月20日届满，相应质保金葛洲坝三公司现应当予以返还。**关于其于2018年2月退场的主张因缺乏相应证据证实，本院不予支持。 25.损毁吉普车一台：**并无证据证实侵权事实实际发生且损失确定，本院不予支持。 综上，本院确认本案合同外工程款为9,576,420.25元。 第二loz对于本案已付款，葛洲坝三公司主张为15,243,818.51元，对于其中**不予认可的葛洲坝三公司2016年5月16日支付给***及***的105,500元、2016年6月2日支付给***的50,000元、2016年6月15日支付给禄劝***雄军物资租赁站的140,000元，葛洲坝三公司提交了诚龙公司出具的《付款委托书》及相应付款凭证，本院确认为本案已付款；对于**不予认可的葛洲坝三公司2018年2月支付给***的402,230元、支付给***的601,010元、支付给***的20,310元、支付给***的24,170元，葛洲坝三公司作为付款义务人未能提交证据证实前述收款人员系**的施工人员或其系受**委托向前述人员付款，本院不认定为本案已付款。综上，本院确认葛洲坝三公司已经支付给**的工程款数额为14,196,098.51元（15,243,818.51-402,230元-601,010元-20,310元-24,170元）。 第三loz葛洲坝三公司主张前五期工程款10,579,592.47元系营改增前产生，故应当按3.28%的比例扣除代扣代缴税款347,010.63元，本院认为，根据《分包合同协议书》第2.3条“除甲乙双方另有书面约定外，本合同价款已经包含乙方完成本工程的直接费、间接费、利润、税金、保险、其他费用，摊入费……”以及第五期工程进度结算汇总表所附《工程内部结算单》中载明的“本次拟付金额未扣税金（3.28%）”之约定，本院对该款予以扣除。 第四，根据前述分析评判理由，葛洲坝三公司应向**支付工程款7,509,417.06元【25,534,796.64元（12,476,105.95元+9,576,420.25元）-14,196,098.51元-347,010.63】（含质保金）。对于葛洲坝三公司要求**退还多收取的工程款的反诉请求，本院不予支持。对于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据《分包合同协议书》通用条款第14.2条“甲方在收到结算申请单后，按照专用合同条款的约定进行审核，审核完成后，甲乙双方签订完工结算承诺书，在发包人完成相应支付后28日内支付”之约定，工程款应在双方结算后支付，但在**起诉前双方并未进行结算，故本院判决葛洲坝三公司向**支付以7,509,417.06元为本金，自2020年2月27日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 第五，对于履约保证金700,000元，《分包合同协议书》专用条款第4.2条约定：“履约担保退还条件：本合同工程完工验收合格且工程交付甲方使用后30天内无息退还。”本案工程已经竣工验收合格且交付使用，该款葛洲坝三公司应予以退还，葛洲坝三公司抗辩认为**未提交竣工资料，因根据前述合同约定，保证金的退还不以**是否提交竣工资料为前提条件，且葛洲坝三公司也未提交证据证实**确实存在拒不移交竣工资料的行为，故本院对该抗辩不予支持。如前所述，该工程已经于2019年1月20日移交，葛洲坝三公司应当在2019年2月19日前向**退还履约保证金，葛洲坝三公司至今未予退还，除承担退还履约保证金的责任外，还应向**支付以700,000元为本金，自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 第六，对于**主张的保全担保费，该费用并非本案必要支出费用，且合同对此并无约定，本院不予支持。 针对焦点三，如前所述，本案工程款为含税价，同时根据**代表诚龙公司与葛洲坝三公司***项目部签订的补充协议的约定，施工方应当负责开具工程款发票。因开具发票的形式、金额受税法调整，由相关行政部门主管，故本院判决**、诚龙公司根据合同约定向葛洲坝三公司开具符合税法规定的发票。 综上所述，原告**的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。反诉原告葛洲坝三公司的反诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第（二）项、第九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条之规定，判决如下： 一、被告中国葛洲坝集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款7,509,417.06元；并支付该款自2020年2月27日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息； 二、被告中国葛洲坝集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告**履约保证金700,000元，并支付该款自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息； 三、驳回原告**的其他诉讼请求； 四、反诉被告**、***龙隧道建设工程有限公司根据合同约定于本判决生效之日起十日内向反诉原告中国葛洲坝集团第三工程有限公司开具符合税法规定的发票； 五、驳回反诉原告中国葛洲坝集团股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费205,999.45元，由**负担144,199.61元，由被告中国葛洲坝集团第三工程有限公司负担61,799.84元。反诉案件受理费4,216.05元，由反诉被告***龙隧道建设工程有限公司、**负担。保全费5000元，由中国葛洲坝集团第三工程有限公司负担。鉴定费334,000元，由**负担233,800元，由中国葛洲坝集团第三工程有限公司负担100,200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判长　朱　欢 审判员　李　希 审判员　李　娜 二〇二二年五月三十日 书记员　***