***能泰山铁塔有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终8139号

上诉人（原审被告）：***能泰山铁塔有限公司，住所地诸城市经济开发区206国道东横二路（经营场所：诸城市舜王大道2085号）。

法定代表人：王志胜，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张腾，女，1998年2月1日出生，汉族，住山东省诸城市。该公司法务。

委托诉讼代理人：王桂祥，山东贝特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月21日出生，汉族，住诸城市。

委托诉讼代理人：邱娟，北京市金台律师事务所律师。

上诉人***能泰山铁塔有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***能泰山铁塔有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认为上诉人解除劳动关系前未履行法定的协商、告知程序，为违法解除劳动关系，系原审法院认定错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》，认定劳动关系可参照以下凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。上诉人给被上诉人发放的不是工资，只是被上诉人为上诉人拉取业务的佣金，是一种居间服务费，且不是按月发放，只有被上诉人为上诉人提供订单时，上诉人才支付给被上诉人服务费，缴纳社会保险也仅仅是被上诉人挂靠在上诉人处缴纳；被上诉人也未曾到上诉人处上班，无打卡记录，无考勤记录，且无须服从公司的各种规章管理制度，更没有被上诉人填写的招工登记表，报名表等招用记录。因此上诉人与被上诉人不存在劳动关系，本质上是一种居间服务关系，就更不存在违法解除劳动关系一说。退一步来说，即使上诉人与被上诉人之间成立劳动关系，上诉人与被上诉人解除劳动关系前也已经履行了告知、协商的程序和内部民主程序、征得了公司工会的同意。被上诉人为上诉人获取业务订单，但从2016年起就未给公司提供任何业务，也未到公司进行洽谈任何业务，上诉人数次与其电话联系沟通多次未果后，于2020年初已通过发快递方式通知限期返岗以及不返岗即解除劳动关系，被上诉人曾于诸城市劳动人事争议仲裁庭审中承认其收到过公司寄出的快递，也知其快递内容，但被上诉人拒收，上诉人遂于2020年1月通过登报形式通知解除。故上诉人解除关系前已履行了正常的协商、告知程序。2.被上诉人主张的提成，系业务佣金，被上诉人未提供合法、有效的直接证据证明其存在符合领取佣金的条件，被上诉人的主张没有事实依据和法律依据。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***能泰山铁塔有限公司返还其押金3000元；2.依法判令***能泰山铁塔有限公司支付拖欠其提成费用136,000元；3.依法判令***能泰山铁塔有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金348,024元（10,236元/月×17×2）；4.本案诉讼费由***能泰山铁塔有限公司承担。

一审法院认定事实：2003年4月23日，***与诸城市龙光银河杆塔有限公司签订试岗劳动合同一份，约定本试岗合同有效期为六个月，合同期满后，如因生产经营需要，经双方协商后可签订劳动用工合同。并约定试岗者在入厂之日需缴纳3000元风险抵押金。当日，诸城市龙光银河杆塔有限公司收取***押金3000元。2005年7月26日，诸城市龙光银河杆塔有限公司变更名称为山东龙光银河杆塔有限公司。2010年12月5日，山东龙光银河杆塔有限公司注销。***能泰山铁塔有限公司系山东龙光银河杆塔有限公司唯一股东。

2013年5月，***能泰山铁塔有限公司与***签订书面劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年5月1日至2018年4月30日，并约定***工种为业务员。***能泰山铁塔有限公司办理了社会保险。该劳动合同到期后，***仍继续在***能泰山铁塔有限公司工作，为***能泰山铁塔有限公司开展业务。2020年1月10日，***能泰山铁塔有限公司通过报纸公告，称与***终止合作关系。2020年2月11日，***能泰山铁塔有限公司为***办理了社会保险关系减员手续。***提供的《诸城市劳动用工（社会保险变动）备案花名册》中载明***与***能泰山铁塔有限公司的劳动合同起止时间为2003年3月至无固定期，变动原因为公司辞退。

庭审过程中，***提交《国家电网公司集中规模招标采购220kV应城输变电工程220kV应城变至彭湾变线路工程角钢塔供货合同》模本一份，载明合同买方为湖北省电力公司，卖方为***能泰山铁塔有限公司。该合同中附有报价表一份，载明角钢塔单价为0.692万元。合同中未有合同双方的签字或盖章；***提交《中标通知书》复印件一份，该中标通知书由国家电网公司招投标管理中心向***能泰山铁塔有限公司作出，确定***能泰山铁塔有限公司为“湖北省电力公司220kV凤栖、沙下线进茗山线路（秀山）、220kV应城变—汈东变线路工程、220kV应城至彭湾变线路工程220kV/角钢塔：2131.048吨1474.685216万元”工程的中标人；***提交“关于湖北武汉至黄石线路返还款的申请”复印件一份，申请人为***、申请日期为2016年1月27日，在该申请书中，***向***能泰山铁塔有限公司申请：“在确认图纸重量的基础上，上浮10%左右的重量，上浮重量价款的70%返还，用作技术服务费。”***能泰山铁塔有限公司有关人员在该申请书中签名，同意***的申请事项。***能泰山铁塔有限公司对***提供的该份申请书复印件真实性未予确认。另，***提交湖北省电力勘测设计院与***能泰山铁塔有限公司公司签署的名为“湖北沙塘—下陆、凤凰山—栖儒桥进秀山变220kV工程（黄石）”明细表一份，载明结算重量为748816Kg，螺栓增加重量为9636.6Kg；提供该两公司签署的名为“湖北应城变一彭湾变220kV工程重量核算汇总表”明细表一份，载明结算重量为368156.6，螺栓增加重量经核算为12112.9Kg。

***曾向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求***能泰山铁塔有限公司公司返还押金、支付工资提成、违法解除劳动合同赔偿金等。该仲裁委于2021年3月22日作出诸劳人仲案字[2020]第664号仲裁裁决书，裁决***能泰山铁塔有限公司向***支付各项费用共计71,748.15元。***对该仲裁裁决结果不服，后向法院提起诉讼。

一审法院认为，***能泰山铁塔有限公司与***签订书面劳动合同，且为***办理了社会保险，***、***能泰山铁塔有限公司之间形成劳动关系。

（一）对于***主张的违法解除合同赔偿金。2013年5月，***能泰山铁塔有限公司同***签订了书面劳动合同，并为***办理了社会保险。该劳动合同到期后，***仍继续在***能泰山铁塔有限公司工作，为***能泰山铁塔有限公司开展业务。2020年1月10日，***能泰山铁塔有限公司通过报纸公告，称与***终止合作关系，并于2020年2月11日以辞退为由解除了与***之间的社会保险关系。***能泰山铁塔有限公司与***解除劳动关系前未履行法定的协商、告知程序，解除劳动关系违法。***向***能泰山铁塔有限公司主张违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。因***在***能泰山铁塔有限公司从事业务员工作，工资收入主要为业务提成收入，而业务提成的产生系依据业务的发展情况，并非按月发放，在解除劳动关系前12个月***未有劳动报酬产生，酌情以最低工资标准1910元/月作为基数计算***应得赔偿金；关于***的工作年限，***自2003年4月23日入职山东龙光银河杆塔有限公司，后因工作安排，与***能泰山铁塔有限公司建立劳动关系，并于2020年1月与***能泰山铁塔有限公司解除劳动关系。***能泰山铁塔有限公司系山东龙光银河杆塔有限公司独资股东，两公司系关联公司；***工作岗位不变，故***的工作年限应累计计算。依法计算违法解除劳动合同赔偿金为64,940元（1910元/月×17个月x2倍）。

（二）关于***主张的押金3000元，虽由山东龙光银河杆塔有限公司（原诸城市龙光银河杆塔有限公司）收取，且该公司现已注销，但***能泰山铁塔有限公司作为该公司股东，应在申请公司注销前依法进行清算。《最高人民关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响和报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”***能泰山铁塔有限公司未能提供证据证明其在公司清算时已依法通知***申报债权，故***因此而造成的押金损失，应由公司股东即***能泰山铁塔有限公司予以赔偿。故***主张由***能泰山铁塔有限公司偿付由山东龙光银河杆塔有限公司收取的押金3000元，于法有据，依法予以支持。

（三）关于***主张的提成费用，***主张由其签订的“湖北沙塘一下陆、凤凰山一栖儒桥进秀山变220kV工程（黄石）”、“湖北应城变一彭湾变220kV工程”设计重量（图纸重量）提成已结算，但上述工程材料设计外增生部分未结算。依据***提供的上述工程量汇总表，载明增重部分重量共计21749.5Kg（9636.6Kg+12112.9Kg）。关于该增重部分的单价及提成标准，***依据其提供的供货合同、中标通知书主张增重部分的单价为6920元/吨，并依据其提供的返款申请书主张按70%的比例进行提成。***能泰山铁塔有限公司虽对***提供的供货合同、中标通知书、返款申请书等证据的真实性不予认可，但该部分证据应保存在***能泰山铁塔有限公司处，***能泰山铁塔有限公司未依法提交该部分证据，依法认定***提供的上述证据真实。结合***主张及提交的上述证据，依法计算***应得提成为105,354.58元（21.7495吨×6920元/吨×70%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***能泰山铁塔有限公司支付***押金3000元；二、***能泰山铁塔有限公司支付***赔偿金64,940元；三、***能泰山铁塔有限公司支付***提成工资105,354.58元；四、驳回***的其他诉讼请求；上述一、二、三项金钱给付义务，***能泰山铁塔有限公司应于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由***能泰山铁塔有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本院二审争议的焦点问题是上诉人***能泰山铁塔有限公司是否应向被上诉人***支付违法解除劳动合同赔偿金及提成工资。

关于赔偿金。上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，但被上诉人在与上诉人劳动合同到期后，仍继续在上诉人公司工作，上诉人仍为其缴纳保险，直至2020年1月上诉人通过报纸公告终止与被上诉人的合作关系，同时，被上诉人提供的《诸城市劳动用工（社会保险变动）备案花名册》中亦载明***与***能泰山铁塔有限公司的劳动合同起止时间为2003年3月至无固定期，变动原因为公司辞退，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当，上诉人未提供证据证实其公司在解除劳动关系前履行了法定程序，系违法解除劳动关系，应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于提成工资问题。被上诉人提交的工程量汇总表、供货合同、中标通知书、返款申请书复印件已经完成了初步的举证责任，上诉人作为合同相对方未提交由其掌握的相应证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据被上诉人提交的上述证据计算其应得提成亦无不当。

综上所述，***能泰山铁塔有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***能泰山铁塔有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋宗明

审判员　　刘宇宁

审判员　　邵　淼

二〇二二年一月十日

书记员　　郝玉洁