**与南京大吉铁塔制造有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终1376号 上诉人（原审原告）：**，男，1973年9月28日出生，汉族，住湖北省竹溪县。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京大吉铁塔制造有限公司，住所地在南京市浦口区桥林工业集中区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏丰典律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人南京大吉铁塔制造有限公司（以下简称大吉铁塔公司）劳动纠纷一案，不服江苏省浦口区人民法院于2019年11月22日作出的（2019）苏0111民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重新审理或者依法改判支持**一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实上错误。1.一审法院没有查清基本事实，直接引用了仲裁没有查清的事实，2005年**与大吉铁塔公司建立劳动关系。《卫生、纪律、安全考核细则》并非由大吉铁塔公司制定。大吉铁塔公司与**解除劳动合同依据的是2013年版《员工奖惩条例》，该条例未经过民主程序制定。2008年版《员工奖惩条例》经过民主程序制定，也没有关于与**解除劳动合同相应情形的规定。***系大吉铁塔公司的车间主任，其负责**的请假事由。因此，一审没有查清**有无跟公司请假，就直接认定**属于旷工，也没有查清**被公司开除的具体原因，**已经在公司工作了13年不应被随便开除，且**跟公司己经签订过两次以上的劳动合同，是属于无固定期限的劳动合同，公司更不能随便开除**。2.2005年，**与南京大吉钢管塔制造有限公司没有签订劳动合同，直到2006年12月份才签订劳动合同，从社保缴费记录可以看出，**在车间任保管员。合同期满后，双方续签劳动合同，约定劳动合同期限，**还是从事保管员的相关工作。大吉铁塔公司为**缴纳了社会保险费。劳动合同期满后，双方续签劳动合同。2014年，双方签订无固定期限劳动合同，约定劳动合同期限自2014年12月21日起。2018年6月，**因家中有事情请了事假，车间主任***也同意其请假。2018年7月24日，大吉铁塔公司以**无故连续旷工三天为由，作出《解除劳动合同告知书》，要求与**于2018年7月24日解除劳动合同。**在被开除前12个月平均工资为3073.03元/月。大吉铁塔公司己发放**2018年7月工资1135.79元，此月份的钱公司扣除了**的社保。3.2005年**的工作地点在浦口区，当时挂的牌子是南京龙源铁塔制造有限公司，后公司整体搬迁至桥林，**生产铁塔的工厂也搬到桥林，两个厂合并在一起，就是现在的大吉铁塔公司。**从未获得过南京大吉钢管塔制造有限公司、南京龙源铁塔制造有限公司的经济补偿。2018年4月23，大吉铁塔公司给员工作体检，体检报告上载明的工龄13年。此前**与南京大吉钢管塔制造有限公司、南京龙源铁塔制造有限公司分别签订了劳动合同，而南京大吉钢管塔制造有限公司、南京龙源铁塔制造有限公司均是独立法人。**进一步了解到两次所签约劳动合同不是同一主体，签约单位也不属于同一集团公司。双方签订的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定及法律规定履行所负义务。二、一审适用法律错误。1.大吉铁塔公司解除劳动合同的理由之一是**旷工，严重违反公司规章规定。《卫生、纪律、安全考核细则》不是大吉铁塔公司制定的规章制度，且大吉铁塔公司也未提供证据证明其解除与**之间劳动合同所依据的《员工奖惩条例》经民主程序制定并向劳动者公示，故《卫生、纪律、安全考核细则》、《员工奖惩条例》不能作为解除与**之间劳动合同的依据，单位应当依法支付赔偿金。本案中，虽然劳动合同主体由原用人单位南京大吉钢管塔制造有限公司、南京龙源铁塔制造有限公司变更为大吉铁塔公司，但非**原因导致变更，且**工作岗位未发生变化，原用人单位未支付经济补偿。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，**在南京大吉钢管塔制造有限公司、南京龙源铁塔制造有限公司的工作年限应当合并计算。大吉铁塔公司于2018年7月24日通知**解除劳动关系，**在解除劳动关系前平均工资为3073.03元/月，故大吉铁塔公司应支付**赔偿金73752.72元。2.依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。3.本案应当适用劳动法第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，认定大吉铁塔公司开除**的行为是违法行为，依法支付****的经济赔偿金。综上所述，一审法院事实认定、适用法律错误，因此恳请二审法院依法撤销一审判决，发回重新审理或者依法改判. 大吉铁塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判。1.《卫生、纪律、安全考核细则》在一审中充分举证，经过了民主程序制订，并且经过了公示，符合法律规定。2.公司与**解除劳动合同是因为**自2018年6月起就一直请假，但是6月21日起没有履行任何的请假手续，事后也没有补请假手续，在车间主任通知其回来上班之后也没有给予任何答复。后经过了大吉铁塔公司工会的同意，依法作出了解除。**自6月21日起未上班构成旷工，但如其及时补交相应的请假手续，公司可以不作开除决定。然而在其所称日期后又超过3天，仍未提交任何手续，公司才于7月24日作出解除决定，这说明公司对与**之间的劳动合同是一直持谨慎态度。3.一审适用法律正确。一审过程中大吉铁塔公司已经充分举证大吉铁塔公司单位规章制度以及请销假制度和《卫生、纪律、安全考核细则》，并且举证证明了大吉铁塔公司在这些细则制订过程中都进行了民主程序，并且进行了公示，符合法律程序。 **向一审法院起诉请求：1.判决**、大吉铁塔公司之间的劳动关系于2018年7月24日违法解除；2.判决大吉铁塔公司支付**经济补偿金73752.72元。事实与理由：**于2006年12月入职大吉铁塔公司处工作，工作地点在，当时挂的牌子是南京龙源铁塔制造有限公司，后公司整体搬迁至桥林，**生产铁塔的工厂也搬到桥林，两厂合并为南京大吉铁塔制造有限公司。**任成品车间保管员，工资为计件工资的形式，截止2018年7月24日，大吉铁塔公司在**连续请事假的情况下，不顾事实真相与**解除劳动关系，**在2017年7月至2018年6月共计获得工资36876.46元，平均工资为3073.03元。**在大吉铁塔公司处共计工作了11年6个月，故大吉铁塔公司要支付**经济补偿金73752.75元（36876.36*2），**为维护自身合法权益，向浦口区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁委于2019年4月26日作出了宁浦劳人仲字（2018）第363号仲裁裁决书，现**对此裁决书不服，依法向法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认定事实如下：**于2006年进入大吉铁塔公司，与大吉铁塔公司签订劳动合同，由大吉铁塔公司为**缴纳社会保险。最后一期劳动合同为2014年12月21日起签订无固定期限劳动合同。2018年5月21日至5月29日，**因其母亲生病向大吉铁塔公司请假并履行请假手续；2018年5月31日至6月20日，**因家中有急事向大吉铁塔公司请假并履行请假手续；2019年6月21日，**通过微信向大吉铁塔公司领导***请假，微信载明“主任您好，我的事还没有办好，还要请假一个月，望领导批准，**。”***回复“一个月保险得自己交”。7月13日**向***发微信“主任您好，我在打棒针，血脂太高，接不了电话，刚看到有事吗？”***回复“什么时候回来”，**未回复。***7月18日发微信给**“21日我正是把你报人事”。2018年7月24日，南京大吉铁塔制造有限公司工会作出“同意南京大吉铁塔制造有限公司与**解除劳动合同决定”，载明：经南京大吉铁塔制造有限公司工会研究，同意南京大吉铁塔制造有限公司与**解除劳动合同决定。同日，大吉铁塔公司做出“关于与**终止或解除劳动合同的证明”和“解除劳动合同通知书”，均载明：因**旷工，已严重违反公司规章制度，于2018年7月24日与其解除劳动合同。**于2018年9月15日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁决**、大吉铁塔公司的劳动关系于2018年7月24日违法解除；2.裁决大吉铁塔公司向**支付经济赔偿金73752.72元。该委于2019年4月26日作出宁浦劳人仲案字[2018]第363号仲裁裁决书，裁决：对**的请求不予支持。 大吉铁塔公司在庭审中提交了员工旷工报告一份，载明****自2018年6月21日起旷工。**对该证据质证认为，旷工报告上的落款日期是2018年6月29日，而**、大吉铁塔公司解除合同在2018年7月24日，时间相差很大，说明大吉铁塔公司开除**是违法的。 大吉铁塔公司在庭审中提交了《员工管理制度》，其中第四章第六节第二十一条第22款规定：连续旷工2天（含）以上，3天以下的，第一天按100元扣罚，从第二天起，每天加罚100元（不足半天的按半天计算，超过半天不足一天的按一天计算，特殊情况除外）。连续旷工3天，月内累计旷工3天（含）以上，年度内累计旷工15天及以上者，予以辞退，并按上述规定实施经济处罚。大吉铁塔公司还提交了《员工考勤管理制度》，其中第七条规定：公司实行请、销假制度。员工必须事先请假，事后销假，事先不请假和事后不销假的，均按旷工处理。员工请事假应先向部门领导提出申请，遇急事来不及请假者，应及时用电话报知部门领导，经批准后可记为事假，事后应补办请、销假手续。**对此证据不予认可。 大吉铁塔公司在庭审中提交了“2018年第一次职工代表大会日程”、“南塔公司2018年度职工代表名单”、“2018年第一次职工代表大会总监票人、监票人名单”、“2018年第一次职工代表大会表决结果报告”、“2018年度第一次职工代表大会决议”、“2018年第一次职工代表大会签到表”和公示照片一组，证明大吉铁塔公司制定的员工管理制度和员工考勤管理制度系经过民主程序制定，且已经在大吉铁塔公司食堂进行公示。**对此不予认可。 上述事实，有**、大吉铁塔公司当庭陈述，仲裁裁决书、仲裁申请书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明、微信聊天截图、旷工报告、员工管理制度、员工考勤管理制度、职工代表大会日程、职工代表名单、职工代表大会表决结果报告、职工代表大会决议、职工代表大会签到表、公示照片等证据在卷证明。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，**在2018年6月21日通过微信向公司领导***请假，但未按规定履行请假手续，事后也未向大吉铁塔公司提交相应的请假材料。大吉铁塔公司大吉铁塔公司制定的《员工管理制度》和《员工考勤管理制度》经过职工代表大会讨论并通过，符合民主议定程序，且大吉铁塔公司对两项制度均予以公示。因此，大吉铁塔公司以**连续旷工长达3日，严重违反公司规章制度为由，解除与**的劳动合同并通知工会，具有事实和法律依据，符合程序规定，系合法解除劳动合同，无需向**支付经济赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，一审法院予以免交。 二审中，**、大吉铁塔公司未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 关于大吉铁塔公司是否应当向**支付经济补偿金的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**主张2013年版《员工奖惩条例》没有经过民主程序制定、不能作为解除劳动合同的依据的上诉理由。本院认为，大吉铁塔公司在一审中依据提交证据证明《员工管理制度》以及《员工考勤管理制度》均经过民主程序制定，且均已公示，**未能提交证据证明其上诉主张，**的上诉理由无事实及法律依据，不应予以支持。一审法院基于双方当事人陈述和提交的证据，作出大吉铁塔公司解除劳动合同合法、无需向**支付经济赔偿金的认定，并无不当，本院予以维持。对于**主张其在南京大吉钢管塔制造有限公司、南京龙源铁塔制造有限公司的工作年限应当合并计算为赔偿金的上诉理由。本院认为，如上所述，由于**未能提交证据证明大吉铁塔公司系违法解除劳动合同，故对**的该上诉主张，本院不予支持。 综上，**的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　胜 审 判 员　　桂　艳 审 判 员　　*** 二〇二〇年五月十八日 法官助理　　陈霂南 书 记 员　　***