陕西久泽建筑工程有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终19471号

上诉人（原审原告）:代小朝，男，1978年8月4日出生，汉族，西安贤农苗木专业合作社法定代表人，住西安市周至县。

委托诉讼代理人：汪海军，陕西众致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申莉娜，陕西众致律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西九泽建筑工程有限公司，住所地西安市未央区。

法定代表人：丛林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武晓宣，陕西益图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王奇奇，陕西益图律师事务所律师。

上诉人代小朝、陕西久泽建筑工程有限公司（以下简称：久泽公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初11146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

代小朝上诉请求：1.撤销原判第二项、裁定书，改判久泽公司向代小朝支付增加种植费511872元和赶工人工费10万元，合计611872元；2.一审、二审诉讼费由久泽公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。本案实为承揽合同纠纷，不应认定为建设工程类纠纷，不应对合同中的包死价进行片面解释。首先，代小朝与久泽公司虽在《绿化专业分包舍同》中约定包死价为445万元，但该价款仅为《附件清单》里所有苗木汇总的全部价款，即附件清单中所列的苗木单价乘以株数后的总价款。但由于久泽公司原因，导致实际栽植的、图纸中三种植物的单位错误（将“平方米”写成了“株”），又要求代小朝严格按照图纸施工，承诺多栽植部分后面结算补差，且合同附件同时约定“本附件为固定综合单价进行结算，结算时，工程量据实结算，综合单价则不变化”，充分解释了合同包死价为附件清单数量包死价，但后期实际施工及图纸与附件不符，导致代小朝实际施工中确实增加了种植费511872元，久泽公司应另行支付。其次，合同约定工期约3个月，但工程总价高达400多万，不宜使用固定总价，且增加种植费的原因在于久泽公司提供的苗木附件清单中的狭叶十大功劳、绣线菊、棣棠计量单位与施工图纸严重不符所导致。久泽公司仍坚持要求按照图纸栽植，才导致栽植费用的增加。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款之规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”一审法院既然按照建设工程合同来审理，理应认定附件苗木清单应当属于该工程设计中的一部分，此处发生变更完全由久泽公司原因造成，理应向代小朝支付该部分增加的价款。最后，一审法院未支持增加栽植费对代小朝不公平。代小朝发现图纸问题时，第一时间与久泽公司沟通，在得到久泽公司同意增加栽植费后，代小朝才完全按照图纸进行施工栽植，代小朝也要求出具书面确认单，但久泽公司仅承诺年底结款时一并给付。换一个角度，单从苗木的成本来计算，如狭叶十大功劳的栽植，换算后该苗木的综合单价仅为0.28元，此价格比苗木采购的成本价都要低的离谱。二、一审法院扣除了赶工人工费实属错误，赶工费10万元已经实际产生，且双方在补充协议中明确约定，久泽公司理应支付。由于久泽公司在合同签订时未能及时清理现场（未能按时交出施工工作面），不具备代小朝进场施工的条件，造成了代小朝进场时间较晚，如需按时交工，只能增加赶工人工费；加之久泽公司清单与图纸不符，加重了代小朝工作负担和任务量。在久泽公司过失的基础和前提下，双方才达成了补充协议，由久泽公司增加80万元费用，其中10万元为赶工费。代小朝也确实出于为久泽公司考虑，及时增加投入人力物力，方使苗木栽植任务如约完成，未能影响久泽公司整体工程的验收和交付。望判如所请。

久泽公司辩称，一、原审法院未支持代小朝主张的增加栽植费511872元正确。润华苗圃应对“合同附件所有苗木清单”与施工图纸不符所导致的成本增加承担全部责任。久泽公司在《绿化分包合同》签订前已将施工图纸交付润华苗圃，并要求严格按照施工图纸的内容报价。在汇完施工图纸后，润华苗圃给久泽公司的报价为包死价含税445万元。施工必须按照图纸进行，且《绿化分包合同》5.1条约定：“本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《园林工程质量检验评定标准》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准”。润华苗圃基于图纸同意按照445万元的包死价施工，其主张的增加栽植费511872元不应得到支持。二、补充协议签订后，润华苗圃并未向久泽公司上交能够于2018年5月20日完工的详细可行的倒排施工计划，为此，久泽公司于2018年5月2日向润华苗圃发送“整改通知单”。润华苗圃始终未通知久泽公司对工程进行验收。从润华苗圃发送的《工作联系单》可知，其自认未于2018午5月20日完工，已违反补充协议约定，无权要求久泽公司支付增加措施费中赶工人工费10万元。

久泽公司上诉请求：1.撤销原判，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由代小朝承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定代小朝交工日期为2018年6月2日错误。2018年6月2日系代小朝自称的完工时间，并非实际完成日期。即便认定完工日期，也应认定为代小朝通知久泽公司验收的日期即2018年6月15日。2.久泽公司主张的逾期交工罚款应当支持。天然气施工造成的破坏并不影响交工日期。2018年5月30日因天然气施工造成破坏，久泽公司与代小朝签订《天然气破坏工程量确认单》，确认增加的工程量。增加工程量确认后，代小朝才对该部分工程进行施工，施工的时间为2018年6月15日以后，此外，针对天然气破坏增加的工程量施工并未计算在合同约定的交工日期中。3.因润华苗圃未对缺株及死株的补栽，久泽公司依据合同约定对已确认的缺株及死株的绿植进行补栽，依据合同9.1条约定，久泽公司有权按照合同约定的综合单价进行3倍的索赔。4.代小朝主张的增加措施费不应得到支持。代小朝并未提供任何证据证明其采取了相应的措施。久泽公司提供了证据证明代小朝未采取相应的措施。久泽公司从未收到润华苗圃关于后期养护人工的员工信息及工作值班记录。代小朝自2020年2月后未在履行养护义务，无权要求支付后期养护费。5.445万元为包死价含税，包含绿化养护期费用及水费等。《补充协议》的后期养护费35万元包含后期养护工人及水源。水费76204.8元应由代小朝承担。二、原审程序违法。一审庭审中，久泽公司提交了《鉴定申请书》，申请对苗木的成活率鉴定直接影响久泽公司的反诉请求。代小朝主张的增加措施费中“土球由原来的8倍增加至10倍”亦需要鉴定予以确认。而一审法院并未对是否同意鉴定及相应的理由给回复。望判如所请。

代小朝辩称，一、久泽公司要求对代小朝处以208000元罚款的请求不能成立。润华苗圃与久泽公司于2018年2月8日签订合同后，因久泽公司未能按时交出施工工作面，不具备施工条件，导致代小朝无法立即进场施工，代小朝于同年3月才进场开始施工，施工期间又因合同附件中三种苗木清单与施工图纸严重不符，久泽公司要求代小朝严格按照图纸施工，从而增加了施工量，期间又因天然气破坏等原因，且双方在合同履行期间从未因工期问题有过任何争议，久泽公司也从未提出过任何工期异议，代小朝不存在任何的违约或逾期，久泽公司以代小朝逾期完工26天而要求208000元罚款缺乏事实和法律依据。二、久泽公司要求代小朝承担3倍赔偿金的请求不能成立。按照合同约定，截至2019年12月，久泽公司应付款至合同总价款的95%，但久泽公司一直以润华苗圃注销为由推拖付款责任；因反季节移栽成活率相对困难，代小朝始终在项目上保有充足的人力、原材料，直到一审第一次开庭之日，代小朝仍在案涉项目上留有数名工人养护苗木，对未成活植物苗木进行适时补栽。西北地区的12月份，冬天出现死株在所难免，又受2020年疫情影响，直至2020年3月疫情基本得以控制时，代小朝订购了苗木开始更换补载，在更换了部分栾树苗后，却遭到久泽公司的阻止和拒绝，不再让代小朝的苗木进场，从而导致未能全部更换。可见，并非代小朝拒绝更换苗木，久泽公司阻止和拒绝代小朝进场更换苗木己根本违约，且违约在先，故无权要求代小朝支付1134449.4元的赔偿金。如前所述，无论是逾期罚款或者三倍的赔偿金，均属于违约金性质，以补偿性为原则。久泽公司主张的208000元罚款和1134449.4元赔偿金不仅过高，且毫无依据，不应支持。三、代小朝主张案涉措施费有理有据，理应支持。代小朝己实际支出所有措施费，久泽公司亦己按照约定支付了部分款项，现工程已经竣工验收并按期移交业主，久泽公司应支付措施费80万元。四、久泽公司要求代小朝承担76204.8元水费不能成立。签订合同后，代小朝在久泽公司指定地方打了井，但因久泽公司单方责任，又将代小朝所打的两口井填埋，久泽公司为代小朝接通了市政用水并承诺水费由久泽公司承担，且在一审中，久泽公司所提供的票据不能证明该水费就系代小朝使用而产生，故该项请求不能成立。五、一审程序合法。代小朝的质保期己届满，久泽公司因自身违约于2020年3月疫情稳定初期拒绝代小朝更换苗木等原因，导致每天都在生长的有生命的苗木无法控制，故久泽公司于2020年9月才要求对苗木的成活率及苗木规格进行鉴定，该项鉴定不具备参照性，不能客观还原当时苗木的成活率及规格，不能作为本案的判决依据，故一审法院未予准许正确。应驳回久泽公司的上诉请求。

代小朝向一审法院提出诉讼请求：1.判令久泽公司立即向其支付绿化工程尾款1710095.6元；2.本案诉讼费由久泽公司承担。

久泽公司向一审法院提出反诉请求：1.判令代小朝向其支付赔偿金1134449.4元；2.判令代小朝向其支付垫付的水费76204.8元；3.判令代小朝向其支付逾期交工罚款20.8万元(按照每延期一日罚款8000元的标准计算)；4.本案诉讼费、反诉费由代小朝承担。

一审法院认定事实，2018年2月8日，周至县润华园林绿化苗圃(以下简称：润华苗圃)(承包人、乙方)与久泽公司（发包人、甲方）签订了《绿化专业分包合同》，约定：甲方将位于西安市XX环XX苑项目1#地块园林景观工程分包给乙方；承包范围为附件中的所有苗木；承包方式为包死价含税445万元，本总价为苗木成活价，包含养护费用，材料、人工等国家政策引起的风险因素均在本合同价之内；工期为5月30日之前完工，按甲方施工总进度计划要求执行；因任何原因导致的工期顺延，甲方均无需向乙方支付经济补偿；乙方工期每拖延一天处以5000元以上、1万元以下的罚款；开工前3天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明，并向乙方进行现场交底；乙方参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织工作，确保工程质量达到约定的标准；乙方指派赵秋明为乙方代表，负责履行本合同的各项约定；关于用水由承包方自行解决打井某某，栽植所用的机械及运输车辆均由乙方承担；关于工期的约定：甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方赶工采取的措施费用；因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或乙方原因造成的停电等不可抗力因素影响，导致停工8小时以上(一周内累计计算)，工期相应顺延；本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《园林工程质量检验评定标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；本合同采用固定总价格，总价含税包死价为445万元；付款方式：工程开工后，按月进度的70%支付进度款，甲方的整体工程竣工验收合格后支付合同总价的80%，其余工程款，待甲方工程结算审计完成后给予乙方进行内部审计结算，结算完成之后支付结算价的90%；质保养护期自工程竣工验收合格之日计为两年，一年到期后无息支付5%的质保金，两年质保期结束后，剩余5%无息返还；决算价：严格按照清单的数量、冠径、胸径等内容施工，施工完成，经甲方验收合格，工程量由甲方项目部、预算部和乙方负责人共同现场验收方为准，单价以合同约定附件为准，特殊情况双方协商；绿化养护期两年（在质保期内保证苗木的成活率为100%，质保期内若出现苗木死亡，乙方未更换，甲方将自行处理，产生的甲方将按照合同约定的综合单价进行3倍索赔）；合同还约定了其他事宜。合同附件显示：狭叶十大功劳1132株（综合单价7元）、绒线菊1494株（综合单价5元）、棣棠989株（综合单价6元）。

2018年3月1日，润华苗圃开始进场栽植。施工过程中，双方又签订了一份补充协议，约定增加措施费80万元，其中营养液5万元、生根剂2万元、叶面蒸腾剂1万元、遮阳网2万元、人工费25万元(土球由原来的8倍增加至10倍)，土球增加、运输、栽植费用）、后期养护费35万元（后期养护工人及水源）、赶人工费10万元（由于工期缩短，为确保赶工期按时完成增加的加班人工费、机械费）；此措施费里包含了两年内保证苗木成活、养护及加赶工期，和其他工种之间的配合、协调、清理现场的所有的措施费，包括方便两年养护的打井某某；付款方式：此次措施费为补充协议中的费用，该款的支付方式在2018年10月成活率达到90%付措施费50%，质保期满一年后付20%措施费，质保到期付清剩余措施费，增加部分提供相应可抵扣发票；以上增加的措施费包含预计和未预计的所有费用，若不能按照主合同约定的工期时间竣工，或中途再提任何损害甲方利益的条件，不能履行合同及合同的附件内容要求甲方将索赔合同价的3倍作为违约金。

2018年4月28日，双方形成了《项目部全体管理人员及分包单位会议纪要》，载明：XX队XX会所定的施工进度计划时间，现进度已经滞后。按照5月20日交工时间点，必须做好倒排工期进度计划，上报项目部审核，确保按期交工。”润华苗圃盖章予以确认。2018年5月2日，久泽公司向润华苗圃送达了《整改通知单》，载明：“倒排计划迟迟未上报，以5月20日为施工完成节点。”2018年5月30日，双方又签订了一份《天然气破坏工程量确认单》，确认因天然气施工造成破坏，润华苗圃增加工程量。2018年6月15日，润华苗圃向久泽公司发送了《工作联系单》，载明：“我单位承接陕西久泽建筑工程有限公司汉都新苑1#地块绿化工程项目，位于北三环边，于6月2日完工，请甲方对我单位施工工程量进行核实。”2018年9月6日，涉案工程竣工验收。2018年10月1日，涉案项目集中交房。2019年12月10日，双方对涉案项目灌木成活率进行了验收，达成了《汉都新苑1#地块绿化景观工程灌木成活率验收统计表》，统计表显示死株、缺株合价294469.8元。2019年12月14日，双方对涉案项目乔木成活率进行了验收，达成了《汉都新苑1#地块绿化景观工程乔木成活率验收统计表》，统计表显示死株、缺株合价83680元。另查明，久泽公司已支付润华苗圃工程款4117713元。代小朝原系润华苗圃的经营者，2019年12月17日，润华苗圃工商登记注销。

一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，润华苗圃与久泽公司签订的《绿化专业分包合同》《补充协议》等系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对当事人具有法律约束力。《绿化专业分包合同》约定承包方式为包死价含税445万元，合同多处亦约定了按照图纸施工，润华苗圃作为专业机构，同意合同包死价含税445万元，故对代小朝关于增加栽植费511872元的诉讼请求不予支持。代小朝于2018年6月2日完工，未提前完工，故《补充协议》约定的赶人工费10万元久泽公司可不予支付，剩余70万元应依约支付。2018年5月30日，双方又签订了一份《天然气破坏工程量确认单》，确认因天然气施工造成破坏，润华苗圃增加了工程量，产生费用68223.6元久泽公司应予支付。2019年12月10日、2019年12月14日，经统计死株、缺株合价共计378149.8元，该款应予扣除。因久泽公司提交的《苗木采购合同》不能证明系用于涉案项目，故对久泽公司关于代小朝支付其赔偿金1134449.4元的反诉请求不予支持。久泽公司未提交水费应由代小朝承担的充分证据，故对久泽公司关于代小朝支付其水费76204.8元的反诉请求不予支持。因存在天然气破坏等情况，代小朝需重新补栽，工期应有所顺延，故对久泽公司关于代小朝支付其逾期交工罚款20.8万元的反诉请求不予支持。综上所述，久泽公司应支付代小朝工程款722360.8元(445万元＋70万元＋68223.6－378149.8-4117713元)。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、陕西久泽建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付代小朝工程款722360.8元；二、驳回代小朝的其余诉讼请求；三、驳回陕西久泽建筑工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20190元(代小朝已预交)，由代小朝负担7197元，陕西久泽建筑工程有限公司负担12993元，陕西久泽建筑工程有限公司负担部分于本判决生效后十日内支付代小朝；反诉案件受理费8783.5元（陕西久泽建筑工程有限公司已预交），由陕西久泽建筑工程有限公司负担。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，关于久泽公司应否向代小朝支付增加种植费511872元和赶工人工费10万元的问题。涉案《绿化专业分包合同》约定包死价含税445万元，同时明确约定按照图纸施工，因代小朝主张的增加种植费所涉工程量系为满足图纸要求所产生，其现有证据不足以证明双方就该部分工程量在包死价以外向代小朝另行计付种植费达成一致，代小朝要求增加栽植费511872元事实依据不足，不应支持。《补充协议》约定的赶人工费10万元针对由于工期缩短、为确保赶工期按时完成增加的加班人工费、机械费，因2018年5月2日久泽公司《整改通知单》要求代小朝“倒排计划迟迟未上报，以5月20日为施工完成节点”，但代小朝并未按期完工，因此一审对赶人工费10万元未予支持并无不当。

关于代小朝应否向久泽公司支付赔偿金1134449.4元、逾期交工罚款20.8万元、垫付的水费76204.8元的问题。涉案《绿化专业分包合同》约定绿化养护期两年（在质保期内保证苗木的成活率为100%，质保期内若出现苗木死亡，乙方未更换，甲方将自行处理，产生的甲方将按照合同约定的综合单价进行3倍索赔），根据现有证据，不足以认定本案中出现苗木死亡，代小朝拒绝更换、全部未更换而全部由久泽公司自行更换，因此，久泽公司适用上述条款主张赔偿金1134449.4元依据不足，故不应支持。代小朝施工中实际发生了双方签订《补充协议》增加工程量、天然气破坏重新补栽等拖延工期、需顺延工期的情形，不足以认定系代小朝单方面原因导致工期逾期，因此，一审法院对久泽公司主张的逾期交工罚款20.8万元的反诉请求未予支持并无不当。涉案《绿化专业分包合同》约定包死价445万元，《补充协议》约定措施费里包含了方便两年养护的打井某某，代小朝现有证据不足以证明久泽公司同意垫付水费，因此，久泽公司为代小朝履行合同垫付的76204.8元水费应由代小朝承担，故对久泽公司有关水费的反诉请求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初11146号民事判决第一、二项；

二、撤销西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初11146号民事判决第三项；

三、本判决生效后十日内代小朝向陕西久泽建筑工程有限公司支付水费76204.8元；

四、驳回陕西久泽建筑工程有限公司其余反诉请求。

一审案件受理费20190元(代小朝已预交)，由代小朝负担7197元，陕西久泽建筑工程有限公司负担12993元；一审反诉案件受理费8783.5元（陕西久泽建筑工程有限公司已预交），由代小朝负担474元、陕西久泽建筑工程有限公司负担8309.5元。二审诉讼费9918.72元(代小朝预交9918.72元)，由代小朝负担；二审诉讼费20190元(久泽公司预交20190元)，由代小朝负担1090元、陕西久泽建筑工程有限公司负担19100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　熠

审 判 员　　田勤耕

审 判 员　　马志超

二〇二一年十二月一日

法官助理　　郑　蓉

书 记 员　　华**

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