汉中市汉江混凝土有限责任公司与某某,某某元工程建设有限公司,陕西金顶建设有限公司等买卖合同纠纷一审民事判决书

陕西省汉中市汉台区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0702民初4209号

原告：汉中市汉江混凝土有限责任公司，住所陕西省汉中市汉台区关。统一社会信用代码91610700719713335G。

法定代表人：衡青忠，该公司董事长。

委托代理人：毛明忠，该公司员工。

委托代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。

被告：陕西金顶建设有限公司，住所陕西省西安市雁塔区，统一社会信用代码91610000052113074A。

法定代表人：毋伟，该公司总经理。

被告：陕西金顶建设有限公司汉中分公司，住所陕西省汉中市南郑区。统一社会信用代码91610702MA6YN1Q02N。

负责人：孙继强，该分公司经理。

以上二被告的共同委托代理人：穆青，陕西金顶建设有限公司法务部长。

以上二被告的共同委托代理人：宋奇，陕西培爱律师事务所律师。

被告：***，男，生于1974年9月28日，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区，***元工程建设有限公司经理，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

被告：***元工程建设有限公司，住所陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码91610702567126608R。

法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。

以上二被告的共同委托代理人：崔海利，汉中市148法律服务所法律工作者。

原告汉中市汉江混凝土有限责任公司（以下简称汉江混凝土公司）与被告陕西金顶建设有限公司（以下简称金顶建设公司）、陕西金顶建设有限公司汉中分公司（以下简称金顶建设公司汉中分公司）、***、***元工程建设有限公司（以下简称正元工程公司）买卖合同纠纷一案，本院于2021年05月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汉江混凝土公司的委托代理人毛明忠、许期烈，被告金顶建设公司及其汉中分公司的共同委托代理人穆青、宋奇，被告兼被告正元工程公司的法定代表人***及该二被告的共同委托代理人崔海利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汉中市汉江混凝土有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金顶建设公司向原告给付商混货款197485元；2、判令被告金顶建设公司向原告支付自2017年1月25日起至货款付清日止期间按月息2%计算的资金占用利息(2017年1月25日至2021年5月19日利息为410860.93元)；3、诉讼费用由被告金顶建设公司承担；4、被告金顶建设公司汉中分公司、***、正元工程公司对上述三项请求承担连带给付责任。事实和理由：2016年被告金顶建设公司汉中分公司承建了汉台区XX路XX号桥工程项目，当时被告***系金顶建设公司汉中分公司的负责人，于2016年6月1日以该分公司的名义与原告签订《商品混凝土供需合同》，由原告提供商混。从2016年6月1日至11月25日期间，原告一共供货6332.5方，货款总额1787485元。供货期间双方多次对账，2017年6月15日和16日被告***两次确认，截止2017年1月25日尚欠原告货款697485元。此后***及被告正元工程公司分4次共计给付货款50万元，截止2019年6月6日尚欠货款197485元。后原告多次催要剩余货款未果。本案涉案工程桥面铺装时间是2016年11月11日，11月25日供货完毕。双方签订的《商品混凝土供需合同》第四条第4项约定，桥面铺装完毕后1个月内付清全部货款。超时付款则按月息3%计收利息。按照上述约定，被告应当在2016年12月25日前付清全部货款，被告没有按约定给付货款已经构成违约，应当承担违约责任。原告有权要求被告承担违约责任，有权要求被告按月息3%支付资金占用利息。基于双方系友好合作关系，原告自愿给予被告宽限一个月，并自愿将利息由月息3%降为2%，主张被告从2017年1月25日起至付清款项期间按月息2%计算利息合法合情。该案原告曾于2020年6月2日以金顶建设公司为被告起诉，该被告否认原告给其供货的事实，坚持认为原告应当向被告***及正元工程公司主张。但原告认为，原告与被告金顶建设公司汉中分公司签订的合同合法有效，原告已经按照合同约定履行了供货义务，该被告应当履行付款义务。根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，其责任应由公司承担，因此被告金顶建设公司应当履行付款义务。签订合同时，被告***系被告金顶建设公司汉中分公司的负责人，合同上加盖了该被告的合同专用章，因此***签订合同的行为应认定为职务行为。原告供应的商混也确实用在了合同约定的工地，证明原告也确实是与被告金顶建设公司汉中分公司在履行合同。被告金顶建设公司否认原告向其供货，显然不符合客观事实。金顶建设公司提出从未付过货款，以此证明不应当承担付款义务。但法律从未规定合同履行过程中他人代为给付货款后合同相对人的义务就应当免除。故被告金顶建设公司必须履行给付义务。原告追加***及正元工程公司，目的是便于查明案情、准确裁判，也希望其承担连带给付责任。基于以上事实和理由，原告起诉，请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告陕西金顶建设有限公司及其汉中分公司辩称，一、其公司及汉中分公司均没有承建汉中市汉台区XX路XX号桥工程。二、其公司没有与原告签订商混买卖合同，分公司***和原告签订的混凝土买卖合同实际是***个人及其正元工程公司和原告之间建立的买卖关系，该混凝土买卖与汉中分公司也没有关系。三、其公司及汉中分公司均没有给原告支付过货款。原告第一次诉称其公司向他们支付货款159万元是编造的事实。本次诉讼原告回避109万元的付款，只讲50万元是***及正元工程公司给他们付款，其说法仍然不准确。不但最后的这50万元是***及其正元工程公司支付的，前面的109万元也是***及正元工程公司支付的。谁买货、谁付款天经地义。金顶建设公司及其汉中分公司没有买货，不存在付款问题，***及正元工程公司付款，就说明是***及正元工程公司买货，付款也是自然。原告明知事实却歪曲事实，这种思想应当受到谴责。四、其公司及其汉中分公司均没有和原告进行过对账，也没有两次确认原告的债权，更不存在在债权确认以后又付款50万元的事实。原告诉称的“对账、确认债权、付款”等事实均是和***及正元工程公司之间进行的，原告用双方之间多次对账来掩盖他们和***及正元工程公司之间对账的事实，这种想法是不可能得逞的。五、原告第一次起诉开庭审理已经查明，原告诉称的“对账、确认债权、付款”等事实均是***离开汉中分公司后原告和***及正元工程公司之间进行的。原告给正元工程公司开具发票，和该公司之间履行买卖合同。有关货款的支付，也是***用自己的个人独资公司-***元工程公司和自己的个人账户或者借用账户给原告付款159万元。这些事实充分说明：原告没有把他们的货物交给金顶建设公司及其汉中市分公司，该公司也没有给原告付款，双方之间没有真实的买卖关系。所谓的买卖关系是原告和***及正元工程公司之间确立并履行的。综上，原告向金顶建设公司及其分公司所提的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对金顶建设公司及其汉中分公司的诉讼请求，以维护金顶建设公司及其汉中分公司的合法权益。

被告***辩称，一、***不是本案适格的被告。与原告签订买卖合同时***系金顶建设公司汉中分公司的负责人，其行为是代表金顶建设公司汉中分公司的职务行为，其产生的法律后果应由公司来承担，而不是个人。二、***任金顶建设公司汉中分公司负责人期间，分公司对外没有开设独立账户，其经手的所有业务款项往来均是通过***个人的银行卡进行办理，甚至在有些合同上直接注明代收款项的账户就是***个人卡号。所以其通过个人卡号进行代付款项的行为只能视为职务行为。由于总公司在未通知其本人情况下直接更换负责人，更换负责人后，也未对***担任分公司负责人期间的账务进行经济核算，致使现在仍然有部分人向***主张这期间经手业务的经济问题，耗费***大量的精力来处理遗留问题。其根本原因是在于公司管理不规范所导致的。三、金顶建设公司汉中分公司在变更了负责人后，接受了原分公司负责人***经手业务期间的债权，根据权利义务相一致原则，其对***经手业务时的公司债务也应一并接受，不能只享受权利，却不履行义务。综上所述：***认为，本案应由陕西金顶建设有限公司及其开办的分支机构陕西金顶建设有限公司汉中分公司来承担并履行合同权利义务，同时应依法驳回原告对***的诉请。

被告***元工程建设有限公司辩称，一、正元工程公司不是签订买卖合同的当事人，合同的约定对其没有法律约束力；二、合同具有相对性，合同的效力仅限于合同当事人之间，合同的当事人一方只能向另一方基于合同提出请求，而不能向合同以外的第三人提出请求。本案中原告汉江混凝土公司只能依照买卖合同向合同的另一方当事人，即本案第一和第二被告主张权利，不能突破合同相对性向正元工程公司主张权利。三、***元工程建设有限公司的前身是汉中市汉台区鹏军建材有限责任公司，于2016年9月19日通过在工商部门变更登记更名为现名称。在名称变更前的2016年6月1日，本案买卖合同的双方签订合同，而且原告方已将合同的绝大部分履行了，何来要求正元工程公司承担合同的义务？四、正元工程公司代为支付的部分款项仅仅是因为该公司的法定代表人是曾经的被告金顶建设公司汉中分公司负责人，其通过正元工程公司代为付款也仅仅是因为当时的金顶建设公司汉中分公司没有开设独立账户，无法通过原告方开取票据。但这绝不能成为正元工程公司承担买卖合同法律责任的理由和依据。五、金顶建设公司汉中分公司在变更公司负责人后，也接受了原分公司负责人***经手业务期间的分公司债权，根据权利义务相一致原则，其对原分公司负责人***经手业务时分公司的债务也应一并接受，不能只享受权利，却不履行义务。综上所述：正元工程公司认为，本案应由金顶建设公司及其汉中分公司来承担并履行合同的权利义务，同时应依法驳回原告对***元工程建设有限公司的诉请。

经审理查明：2016年1月19日被告金顶建设公司设立被告陕西金顶建设有限公司汉中分公司，该分公司的企业类型为自然人投资和控股的有限责任公司分公司，负责人及投资者为被告***。2017年6月1日在未与其分公司负责人***沟通及进行业务交接，以及对汉中分公司进行清算的情况下，被告金顶建设公司将被告金顶建设公司汉中分公司的负责人及投资者变更为孙继强，变更后也没有通知***；另查明，原汉中市汉台区鹏军建材有限责任公司于2016年9月19日变更名称为***元建设有限公司，同时变更投资人为***，***系该公司独资出资人及法定代表人，担任执行董事兼总经理。

2016年6月1日***代表被告金顶建设公司汉中分公司（需方、甲方），与原告汉江混凝土公司（供方、乙方）签订《汉中市预拌商品混凝土供需合同》，确定由原告对陕工集团四公司汉中项目部建设的、由被告陕西金顶建设有限公司施工的汉台区XX路XX号桥工程项目提供预拌商品混凝土约8000-10000立方，合同主要内容为：第三条供货数量及质量的验收确认：1、乙方供货到施工现场的混凝土如与发货单载明的数量有差异的，甲方应及时通知乙方核实；双方以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据。2、乙方供货到施工现场的混凝土经甲方表观检验如有质量异常现象的，甲方应及时通知乙方进行现场验证，经核实后，确属质量问题的，甲方有权作退货处理，由此造成的损失由乙方自行承担。3、甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，由此给甲方造成损失的由乙方承担。4.乙方供货到施工现场的混凝土，甲方应及时组织安排浇筑到工程施工部位。因甲方责任致使运到施工现场的混凝土停留时间超过预拌混凝土标准规定的时间造成坍落度损失和产品失效报废的，甲方应承担由此给乙方造成的损失。第四条价款结算及支付：1、市场原材料价格上调或者下调5%以内，本合同混凝土价格不变；若原材料价格上调或者下调超过5%，本合同混凝土价格由双方协商调整。但未协商好必须正常供砼；2、甲乙双方约定，对用于工程结构部分的混凝土采用下列方式办理价款结算确认手续：依据《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）的规定，按合同约定的单价和甲乙现场验收签认的混凝土办理价款结算，结算单上甲方必须加盖公司公章。3、对混凝土砂浆、基础桩、垫层、