惠州市大亚湾建筑工程总公司、惠州市南龙投资有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终39号

上诉人（原审原告）：惠州市大亚湾建筑工程总公司。住所地：广东省惠州市大亚湾澳头新澳大道一街二号。

法定代表人：吴坚强，总经理。

委托诉讼代理人：温少杰，广东广法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶昌，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：惠州市南龙投资有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水人民五路88号三楼。

法定代表人：罗智辉，董事长。

委托诉讼代理人：徐明文，广东百德律师事务所律师。

原审第三人：惠州市成龙房地产集团有限公司。住所地：广东省惠州市南坛路四巷9号102房。

法定代表人：南光日。

原审第三人：陈进强，男，1968年7月23日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。

原审第三人：黄小妹，女，1966年11月20日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。

上诉人惠州市大亚湾建筑工程总公司（以下简称大亚湾总公司）因与被上诉人惠州市南龙投资有限公司（以下简称南龙公司），原审第三人惠州市成龙房地产集团有限公司、陈进强、黄小妹案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院（以下简称原审法院）（2016）粤13民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。大亚湾总公司委托诉讼代理人温少杰、叶昌及南龙公司委托诉讼代理人徐明文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大亚湾总公司上诉请求：1、撤销一审判决，并判决支持大亚湾总公司的一审诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由南龙公司承担。事实和理由如下：

（一）一审判决认定事实错误。1、大亚湾总公司已足额支付购房款，认定“而付款问题，尚缺乏支持的依据”是错误的。1994年2月2日，大亚湾总公司与惠阳县房产开发公司（以下简称惠阳房产公司）签订一份《购房合同》及《补充协议》，约定由大亚湾总公司购买惠阳房产公司开发建设的位于大亚湾xx花园A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产，总价款为人民币754608元。合同及补充协议签订后，大亚湾总公司按合同约定分别于1994年2月2日、3月14日、3月14日向惠阳房产公司支付人民币200000元（其中100000元转账、100000元现金）、150000元（转账）、404608元（现金），共计人民币754608元。惠阳房产公司开具收款收据。大亚湾总公司亦向法庭提交了转账凭证、收款收据、现金日记账等资料证明前述事实。但一审判决却不尊重事实，在惠阳房产公司未到庭应诉并举证的情况下，一审判决以“惠阳房产公司作为国企，其应当有严格的财务手续，除了开具收款收据外还应当有进账等手续”、“不能提交转账凭证又不能提交惠阳房产公司开具的发票”为理由否认大亚湾总公司足额付款的事实。因此，认定“而付款问题，尚缺乏支持的依据”是错误的。2、认定“涉案房屋在用途上是大亚湾总公司的办公用房，并非用于居住的房屋”错误。大亚湾总公司提交了大量的证据证明涉案房屋是大亚湾总公司小部分用于办公，大部分用于职工居住。从1994年4月1日起，大亚湾总公司享有涉案房产的占有、使用、收益和处分的权利，涉案房产从1994年4月1日起一直由大亚湾总公司及职工占有使用至今。3、关于办理房屋权属证书问题。购房合同及补充协议虽然约定原则上由大亚湾总公司自行办理，但同时亦约定如有需要惠阳房产公司可协助办理房产契证。本案中，惠阳房产公司发生多次住所地及公司名称变更，最后进行企业改制并于2009年3月30日办理了公司注销手续，造成大亚湾总公司无法办理相关权属证书。但一审判决不尊重事实，因此，一审判决认定“惠州市大亚湾建筑工程总公司并未在本案诉讼中提交充分的证据证明自己及时要求惠阳房产公司履行协助义务而是由于惠阳房产公司的原因导致不能过户证据”是错误的，请求二审法院予以纠正。

（二）一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查、扣、冻规定》）并未废止，本案买卖行为发生在前述司法解释之前，从尊重历史、尊重事实角度去分析，本案应适用前述司法解释，因此，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）是错误的。另外，大亚湾总公司与惠阳房产公司的《购房合同》及补充协议合法有效、大亚湾总公司支付了全部购房款、一直由大亚湾总公司及职工占用和使用，用于居住，且未办理过户手续大亚湾总公司不存在过错，因此，即使适用《执行异议和复议规定》，大亚湾总公司的诉讼请求也应得到支持。

南龙公司辩称：（一）一审判决认定事实正确。1、原审判决中大亚湾总公司不能提供转账凭证，也不能提交惠阳房产公司开具的发票来证明已足额付款的事实是正确的。2、原审判决认定涉案房屋是大亚湾总公司的办公用房是正确的。大亚湾总公司在向原审法院提出执行异议的时候已经书面写明是作为办公用房占有使用,所以原审判决认定涉案房屋是办公用房,大亚湾总公司没有办理房屋权属证书确有过错。尽管已经过了二十多年，但大亚湾总公司的代理人在法庭上说找不到惠阳房产公司是完全不符合客观事实。惠阳房产公司在2006年进行改制2009年才注销，在注销之前一直在经营，不存在找不到的问题。而且根据大亚湾房管局出具的文件显示大部分房屋已办理了转移登记。

（二）原审判决适用法律正确。《查、扣、冻规定》第十七条实质上已经被新的司法解释及《执行异议和复议规定》第28、29条取代。把《查、扣、冻规定》第十七条和《执行异议和复议规定》第28条相比较是完全一样的，只不过第28条写成了四个要件，第十七条实际上还是实质要件。综上，请求二审法院驳回大亚湾总公司的上诉，维持原判。

大亚湾总公司向一审法院起诉请求：1、判决确认大亚湾总公司与陈进强、黄小妹签订的《购房合同》及《补充协议》合法有效，并判决大亚湾总公司享有位于大亚湾XX花园A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产所有权；2、判决撤销原审法院（2016）粤13执异46号执行裁定，解除对位于大亚湾XX花园A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产的查封，并停止执行；3、判决陈进强、黄小妹配合将位于大亚湾XX花园A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产产权办理登记至大亚湾总公司名下；4、本案诉讼费用由南龙公司承担。

一审法院认定事实：根据南京市中级人民法院(2004)宁民二初字第100号民事判决书记载，南京新华报业房地产开发有限公司（以下简称新华报业房产公司）与惠阳房产公司、成龙公司因其他合同纠纷一案，经南京市中级人民法院审判后于2005年1月7日作出判决，判令惠阳房产公司、成龙公司向新华报业房产公司偿还1350万元及利息。又根据原审法院(2014)惠中法执委字第8-1号民事裁定记载，(2004)宁民二初字第100号民事判决生效并进入执行程序后【执行案件号(2005)宁执字第303-10号】，南京市中级人民法院于2014年9月3日委托原审法院执行局执行。在原审法院接受委托后的执行过程中，因南龙公司与新华报业房产公司达成债权转让协议，原审法院于2014年9月20日作出(2014)惠中法执委字第8-1号民事裁定变更南龙公司为申请执行人。此后，原审法院又于2014年10月15日作出(2014)惠中法执委字第8-2号民事裁定，继续查封了登记在惠阳房产公司名下位于大亚湾区××大××坝××、××、××、××房产。大亚湾总公司不服该裁定，向原审法院提出执行异议，请求中止对大亚湾区澳XXX花园涉案房产的执行。原审法院于2016年3月31日作出(2016)粤13执异46号执行裁定，以大亚湾总公司仅提交收据没有提交转账凭证，及《购房合同》约定由大亚湾总公司自行办理过户手续而消极办理存在过错等为由，裁定驳回了大亚湾总公司的异议请求。大亚湾总公司收到上述执行裁定后，于2016年4月29日向原审法院提起本案诉讼。惠州市新惠房地产发展有限公司于2009年3月30日办理了公司注销手续。大亚湾总公司于2016年6月30日向原审法院提交了变更第三人申请书，申请将第三人惠州市新惠房地产发展有限公司变更为原股东陈进强、黄小妹。

在原审法院(2016)粤13执异46号执行裁定中，已经查明以下事实：异议人大亚湾总公司提供的主要证据材料如下：购房合同、收款收据等。1994年2月2日，惠阳房产公司（甲方）与大亚湾总公司（乙方）签订《购房合同》，约定认购涉案房屋，楼价为754608元，乙方先付款20万元，购房余款须在94年3月15日前付清。房契原则上由乙方自办，有需要时甲方可协助办理房契证，所需费用由购房者负责。据异议人提供的收款收据显示：1994年2月2日，大亚湾总公司交来购A栋A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产现金10万元，转账10万元，盖有惠阳房产公司财务专用章。1994年3月14日，大亚湾总公司转账购房款15万元。1994年3月14日，大亚湾总公司交来购房款404608元，盖有惠阳房产公司XX花园售楼专用章。一审庭审结束后，大亚湾总公司提交其现金日记账，载明其购买涉案房屋的款项7546082元已载入会计记账簿。

原审法院认为，本案系大亚湾总公司基于其与惠阳房产公司之间的《购房合同》已经形成商品房买卖合同关系，而《购房合同》所指向的涉案房屋被南龙公司因该公司与惠阳房产公司另案的执行被查封的事实提出的诉讼。因此，本案依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，属于执行异议之诉纠纷。本案争议的焦点问题是：涉案A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产是否可以在另案中被执行的问题。根据2015年5月5日公布并生效实施的《执行异议和复议规定》第三十二条规定“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定”，本案的大亚湾总公司提起诉讼是在2016年4月29日，因此应当依法适用《执行异议和复议规定》处理本案。大亚湾总公司主张权利所依据的《查、扣、冻规定》第十七条的规定，已经不能作为处理本案的法律依据。《执行异议和复议规定》第二十九条中，要求买受人同时具备以下三个条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，尽管已经出庭的南龙公司不否认大亚湾总公司与惠阳房产公司所签订《购房合同》的真实性，可以确定本案争议满足了“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这个条件。而付款的问题，尚缺乏支持的依据。惠阳房产公司作为国企，其应当有严格的财务手续，除了开具收款收据外还应当有进账等手续；且根据办理房产证的必要条件之一的购房发票，即使当时没有开具也应当在事后予以开具。大亚湾总公司在本案诉讼中不能提交转账凭证又不能提交惠阳房产公司开具的发票的，应当承担举证不能的后果。同时，涉案的房屋在用途上是大亚湾总公司的办公用房，并非“用于居住的房屋”。此外，即便大亚湾总公司已经按照合同支付全部价款，而合同约定“原则上由乙方（大亚湾总公司）自办，如有需要甲方（惠阳房产公司）可协助办理房产契证”，大亚湾总公司并未在本案诉讼中提交充分的证据证明自己及时要求惠阳房产公司履行协助义务而是由于惠阳房产公司的原因导致不能过户证据。

综上所述，大亚湾总公司关于要求确认大亚湾区XX花园A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产为其所有并立即停止对上述商铺执行的诉讼请求，并不满足《执行异议和复议规定》第二十九条规定的全部条件，对其诉讼请求原审法院依法不予支持。第三人经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼不影响本案审理。原审法院依照《执行异议和复议规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条的规定，缺席判决驳回大亚湾总公司的诉讼请求;本案案件受理费人民币11346.08元，由大亚湾总公司负担。

经审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。

二审中，当事人南龙公司提交了原审法院（2016）粤13民初195号民事判决书及该书中所涉及到的由惠州大亚湾经济技术开发区房产管理局向当事人出具的《关于购房人张X云咨询办证的回复意见》，以证明至2007年涉案楼盘XX花园大部分房屋已经办理产权转移登记至购房人名下。经核查，2016年11月15日，大亚湾房管局向张凤云出具的回复意见有如下主要内容：“XX花园由惠阳县房产开发集团公司（现已改制）于90年代初开发建设，至2007年大部分房源已办理转移登记，购房者已取得房产证，部分购房者因自身原因未能及时与开发商共同申请办理。近9年来该项目开发商未有相关工作人员到我局联系办证事宜，期间有部分尚未取得房产证的购房者因无法联系开发商，到我局交易所咨询了解办证……。因购房者无法联系开发商，对前来请求办理房产证的，我局根据相关规定，作如下回复：根据《房产登记办法》第十二条规定，申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请。若开发商不配合办证或开发商无法联系，购房者可通过向人民法院申请商品房买卖确认之诉，由法院向我局送达相关法院文书后，购房者可凭相关法律文书等资料单方面向我局申请办理房产证。”

本院认为：本案系案外人执行异议之诉。根据上诉人大亚湾总公司的诉讼请求及理由以及被上诉人南龙公司的答辩意见，本案焦点问题是大亚湾总公司对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，即对涉案房产是否享有优于普通债权的物权期待权。就此，本院认定如下：

一、关于执行异议之诉的法律适用问题。

《执行异议和复议规定》是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准，异议人符合《执行异议和复议规定》相关规定所列条件的，执行异议能够成立；异议人不符合相关规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利性质、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。因此，原审判决认为《查、扣、冻规定》第十七条规定，已经不能作为处理本案的法律依据，属于对法律适用的错误理解。是否适用《查、扣、冻规定》第十七条规定，应当根据本案的具体案情而定。另外，本案涉案房产系办公用房，并非住房，原审判决适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定处理涉案房产，属于适用法律错误。对此，本院予以纠正。

二、关于大亚湾总公司请求确认涉案房产为其所有的问题。

买卖合同的成立和有效仅仅意味着债权人对合同相对人的债权请求权成立，但不能等同于买受人已取得物权。要取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示程序。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”依照上述法律规定，不动产所有权的取得，除了法律另有规定，不动产登记薄上记载之后，其方能取得包括所有权在内的不动产物权。本案中，涉案房产仍登记在被执行人惠阳房产公司名下，在不动产登记没有变更的情况下，大亚湾总公司请求确认涉案房产为其所有，依法不予支持。

三、关于大亚湾总公司对涉案房产是否享有足以排除强制执行的物权期待权的问题。

《查、扣、冻规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依照上述规定，案外人在涉案财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）与被执行人即登记名义人，签订以变动执行标的物所有权为目的的合同。（二）买受人已经履行支付买卖合同约定价款的全部义务。（三）案外人对执行标的物的物权期待权已经以一定的方式对外公示，如实际占有。（四）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。以上四个要件必须全部具备，缺一不可。经查，本案中大亚湾总公司与惠阳房产公司签订了《购房合同》，并依照上述合同约定的购房款支付了全部购房款，惠阳房产公司向大亚湾总公司出具了收款收据。之后，大亚湾总公司一直占有使用涉案房产。在没有相反证据推翻上述事实的情况下，应当认定大亚湾总公司与惠阳房产公司在人民法院查封涉案房产前就签订了合法有效的房屋买卖合同，支付了全部的购房款，并实际占有使用。尽管涉案《购房合同》中存在房契办理原则上由大亚湾总公司自办、有需要时惠阳房产公司可协助办理房契证的约定，但惠阳房产公司作为涉案房产所在的“XX花园”开发方，就涉案房产的权证办理仍负有积极的义务,然而本案中并无惠阳房产公司积极履行该义务的相关证据。另外，已查明惠阳房产公司已改制，涉案房产所在的“XX花园”所涉的大部分房产已经办理了过户登记，尚有部分房产未办理过户登记手续，并非只有涉案房产尚未办理过户登记手续。在此情况下，不宜认定涉案房产未能办理过户登记的责任在于大亚湾总公司，即大亚湾总公司对涉案房产未能办理过户登记没有过错。因此，涉案房产满足上述法律规定的物权期待权保护的必要条件，大亚湾总公司对涉案房产享有足以排除强制执行的物权期待权。

综上，大亚湾总公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉请求部分不能成立的，应予驳回。原审判决适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销惠州市中级人民法院（2016）粤13民初193号民事判决；

二、不得执行位于惠州市大亚湾区XX花园A13XX1、A13XX2、A2XX1、A2XX2号房产；

三、驳回惠州市大亚湾建筑工程总公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各11346.08元，共22692.16元，均由惠州南龙投资有限公司负担。惠州市大亚湾建筑工程总公司已向惠州市中级人民法院预缴一审案件受理费11346.08元，由该院予以退还，惠州南龙投资有限公司应向惠州市中级人民法院缴交一审案件受理费11346.08元。惠州市大亚湾建筑工程总公司已向本院交纳二审案件受理费11346.08元，由本院予以退还。惠州南龙投资有限公司应向本院缴交案件受理费11346.08元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈良军

审判员　　陈可舒

审判员　　刘涵平

二〇一九年十月二十三日

书记员　　黄凯容