某某、南京万友消防工程有限公司与南京柯菲平制药有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）苏01民再106号

再审申请人晏维俊、南京万友消防工程有限公司（以下简称万友消防公司）因与被申请人南京柯菲平制药有限公司（以下简称柯菲平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初3775号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月28日作出（2018）苏01民申234号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人万友消防公司及晏维俊的共同委托诉讼代理人张枫、李亮，被申请人柯菲平公司的委托诉讼代理人周巍、周宇昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认定事实：2014年10月8日，柯菲平公司与南京万友长弓消防工程有限公司（2014年12月更名为万友消防公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定：柯菲平公司（甲方）将其制剂项目综合仓库防火隔墙工程发包给万友消防公司（乙方），工程量暂估5500平方米，最终结算以现场实际发生量计算；乙方提供硅酸钙板、轻钢龙骨、防火岩棉、防火漆、涂料；承包方式固定单价包干，固定单价为人民币贰佰玖拾元零玖角，暂估合同总价壹佰陆拾万元整，最终以现场实际发生量为准；工期60天，开工时间为2014年9月30日，竣工时间2014年11月28日，以上工期已综合考虑了国家法定节日假期、冬夏雨季施工交叉施工、农忙等不利因素；如因乙方原因，导致工程无法按时竣工，每延误一天，乙方的违约金按合同暂定价的0.5%支付给甲方，在甲方与乙方结算时扣除；工程质量标准为《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）及其他现行国家、地方相关质量验收规范和设计要求；乙方派驻工地代表姓名刘朝兵，职务项目经理，乙方保证合同工期内不得更换项目经理；工程款支付约定为：第一笔40%即64万元，合同签订后材料全部进场并通过甲方验收合格后10日内支付，第二笔30%即48万元，工程竣工，甲方验收合格并出具书面报告后支付，第三笔25%即40万元，工程经过政府及消防部门验收10日内支付，第四笔5%即8万元，质保期满（质保期自甲方及消防部门验收合格并出具书面验收文件之日开始起一年）无任何质量问题无息一次付清。第十五条约定，为了使工程能顺利竣工以及其他原因，甲方有权对工程的设计、施工、供货、乙方的工作范围和内容与合同实施有关的事项进行变更，乙方应及时按变更进行施工；在工程具备竣工验收条件后，乙方按国家工程竣工验收规定，提前10天向甲方提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书，乙方在竣工验收后5日内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸二套及相应的电子资料，工程在未移交甲方之前，乙方负责维护，如甲方提前使用，因使用损坏发生的修理费用由甲方承担；合同第十九条约定，本合同签订后不得将工程转包，否则乙方应承担合同暂定总价的30%的违约责任且承担由此给甲方造成的一切经济损失。合同附件包括工程报价材料明细表、工程质量保修书、廉洁承诺书、结算承诺书、关于劳务人员工资的结算声明、结算授权声明、施工图纸和方案。其中附件一工程报价材料表中，确定：隔墙竖龙骨规格为100mm×0.6mm，隔墙天地龙骨规格为100mm×0.6mm，隔墙主龙骨规格为38mm×1.0mm，高强度硅酸钙板规格为1.0mm，保温防火隔音岩棉规格为10mm。 2014年10月20日，万友消防公司与晏维俊签订了《建设工程施工合同》一份，约定：万友消防公司将承接的柯菲平公司制剂项目综合仓库防火隔墙工程发包给晏维俊施工；开工时间为2014年10月20日，竣工时间为2014年12月19日；工程量暂估5500平方米；合同第四条约定本合同采用固定总价的计价方式，合同总价为人民币捌拾叁万元；除此以外，该合同的其他主要条款及附件内容与柯菲平公司与万友消防公司签订的《建设工程施工合同》一致。合同签订后，晏维俊即组织工人进场施工，在施工过程中，除搭建脚手架及乳胶漆的喷涂工作由万友消防公司完成外，其余工程均由晏维俊完成。工程在实际施工过程中，因设计变更等原因增加了部分工作量。2015年7月13日，万友消防公司向柯菲平公司提交了竣工报告，柯菲平公司的现场管理人员周藻接受了竣工报告并确认施工面积为7461平方米。2015年8月26日，万友消防公司向柯菲平公司提交《说明》一份，确认：晏维俊所做工程总价款为1668080元，万友消防公司已收到柯菲平公司工程款1120000元，要求柯菲平公司向晏维俊支付工程余款548080元。2015年10月30日晏维俊持此《说明》向柯菲平公司索款未果诉至一审法院要求万友消防公司及柯菲平公司支付工程款，一审法院审理后于2016年1月28日作出（2015）六大民初字第599号民事判决，判令万友消防公司支付晏维俊548080元，柯菲平公司承担连带清偿责任。 2015年10月8日南京市公安消防局出具建设工程竣工验收消防备案凭证一份，该工程通过消防验收。 本案在审理过程中，柯菲平公司于2016年8月11日向一审法院提出申请，要求对涉案工程的质量及修复方案、修复价款进行鉴定，一审法院根据原告的申请，委托东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程的工程质量及修复方案进行鉴定，2017年5月5日及6月23日，东南建设工程安全鉴定有限公司先后向一审法院出具了第SF201705034号《鉴定报告》和函，认为：1、竖向轻钢龙骨规格、间距及壁厚与设计不符，属于施工工程质量问题；2、防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整属于施工质量问题。修复方案为：拆除图1－图3中4－11A－C轴（不包括墙体C/4－11）范围内的防火隔墙，按照原设计要求重做。2017年9月28日，南京国景工程项目管理有限公司根据一审法院的委托，出具了（2016）苏0116委建字第00302号《工程造价鉴定意见书》，认为：本项目鉴定结果为2321684.41元，其中鉴定结果中所需维修费用造价为2268069.39元，质量有问题工程及合同内未完成内容造价为53615.02元。 柯菲平公司对上述鉴定报告不持异议，并变更第二项诉讼请求为要求万友消防公司和晏维俊共同承担维修费用2321684.41元。万友消防公司不同意柯菲平公司提出的鉴定申请，认为涉案工程已经竣工验收且柯菲平公司擅自使用，应视为工程已验收合格，工程中出现的符合质量保证范围的问题同意予以修复。万友消防公司对东南建设工程安全鉴定有限公司出具的第SF201705034号《鉴定报告》质证认为：竖向轻钢龙骨规格、间距及壁厚与设计不符，但符合双方在《建设工程施工合同》中的约定；防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整不属于工程质量问题，只要符合质量保证条件，同意予以修复。对国景工程项目管理有限公司出具的（2016）苏0116委建字第00302号《工程造价鉴定意见书》质证认为：该鉴定报告程序不合法，国景工程项目管理有限公司未根据法院委托对维修费用进行鉴定，没有确定哪些项目进行维修而是对整个工程进行重做，其所出具的鉴定结论与委托内容不符，鉴定依据不合法，鉴定时间超期，鉴定结论与本案没有关联性。晏维俊不同意柯菲平公司提出的鉴定申请，对两份鉴定报告均不予认可。

关于第一个争议焦点，本院再审认为，《江苏省建筑市场管理条例》第十四条明确规定，转包是指承包人承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。本案中，万友消防公司在承接案涉防火隔墙工程后，即将工程肢解，将约占工程量80%的部分分包给没有建筑资质的晏维俊，其余部分分包给他人承建，万友消防公司的上述行为既违反合同约定，也违反法律规定，属于上述地方法规所规定的转包行为，柯菲平公司依据双方签订的合同约定，主张万友消防公司承担违约责任，理由充分；万友消防公司主张其并未非法转包的理由无事实和法律依据，本院不予采信。一审据此判决万友消防公司赔偿柯菲平公司48万元违约金并无不当，应予维持。 关于第二个争议焦点，本院再审认为： 1.关于轻钢龙骨间距、壁厚是否符合设计说明的问题。虽然设计研究院原设计说明中载明“竖向龙骨间距≤400mm”，但同时也载明“防火墙系统由专业生产厂家深化设计，经设计院同意后方可施工”。本案中，双方对二次深化设计的问题各持己见。根据现有证据分析，应认定万友消防公司已完成二次深化设计并依据二次深化设计方案实际施工。理由如下：首先，万友消防公司二次深化设计中的“防火墙（一）结构布置图”已作为双方签订施工合同的附件七（施工图纸和方案），且柯菲平公司在原审诉讼时提交的相关图纸中除二次深化设计的建筑施工图设计说明、高隔墙立面大样-1、矮隔墙立面大样-2未提交外，其余的施工图纸与万友消防公司二次深化设计图纸完全相同。因此，足以认定万友消防公司已完成二次深化设计。其次，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的鉴定报告中对五米以下矮墙的实测数据也映证了实际施工中轻钢龙骨的间距与二次深化设计中矮隔墙立面大样-2相一致。虽然南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的鉴定报告认定竖向龙骨间距不符合设计要求，但该报告是依据设计研究院的原设计说明作出的鉴定结论，因原设计说明中已明确“防火墙系统由专业生产厂家深化设计，经设计院同意后方可施工”，故原设计说明不能作为本案鉴定依据。原审法院以原设计说明为鉴定依据委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的鉴定报告不具有证明效力，不能作为认定本案事实的证据使用；其次，关于轻钢龙骨壁厚问题。虽然原设计说明中载明“隔墙选用C75系列轻钢龙骨，…主要龙骨壁厚1.0mm…”，但双方签订的施工合同及附件一中多次明确隔墙选用C100系列轻钢龙骨，壁厚为0.6mm。南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的鉴定报告中的实测数据也映证了实际施工中使用的轻钢龙骨壁厚与施工合同及附件一的约定一致，与万友消防公司出具的二次深化设计中的数据完全相同。在原审质证过程中，针对万友消防公司提出的异议，南京东南建设工程安全鉴定有限公司向原审法院提交《异议答复函》明确载明，涉案龙骨规格型号符合《建设工程施工合同》附件。综上，因原审判决作为认定案涉防火墙工程质量依据的鉴定报告不具有证明效力，而案涉防火墙工程已经过竣工验收，表明工程质量符合竣工验收标准，本院再审据此认定，柯菲平公司主张案涉工程中竖向轻钢龙骨间距、壁厚不符合设计要求，存在质量问题的证据不足，本院不予采信。 2.关于防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整，是否为质量问题。万友消防公司在一审期间提出“…防火隔墙接缝处的饰面层裂缝，表面不平整，系柯菲平公司使用一段时间后自然形成…”，南京东南建设工程安全鉴定有限公司向一审法院出具《异议答复函》对此问题进行了明确回复：涉案房屋的防火隔墙位于室内，其表面不平整及接缝处的饰面层裂缝均系施工导致，与使用时间长短无关，故该项属于施工质量问题。嗣后，南京东南建设工程安全鉴定有限公司根据一审法院的要求出具《补充说明函》载明“防火隔墙接缝处的饰面层裂缝、表面不平整”的修复方案，但一审法院未将该《补充说明函》组织各方当事人进行质证，本案再审期间，各方当事人对该证据进行质证并对该证据的三性均不持异议。万友消防公司在再审期间对“防火隔墙接缝处的饰面层裂缝、表面不平整”的质量问题不持异议，并同意按南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《补充说明函》中载明的修复方案进行维修。故本院再审认定，防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整属于施工质量问题，万友消防公司应按南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《补充说明函》中载明的修复方案进行维修。 关于第三个争议焦点，本院再审认为，南京市公安消防局向柯菲平公司发送的建设工程消防设计备案凭证及建设工程竣工验收消防备案凭证中已明确载明，柯菲平公司提交的相关材料中包括了竣工图纸等竣工资料。据此，应认定万友消防公司已向柯菲平公司交付了相关工程竣工资料，柯菲平公司要求万友消防公司交付竣工资料及竣工图纸二套及电子资料的主张，与再审查明的事实不符，本院不予支持。 综上，万友消防公司违反合同约定和地方法规规定，违法分包案涉工程，应当依据合同约定承担违约责任，原审法院判决万友消防公司承担48万元违约金并无不当；另案涉防火隔墙存在“接缝处的饰面层裂缝、表面不平整”的质量问题，万友消防公司应按南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《补充说明函》中载明的修复方案进行维修，因晏维俊并非该部分工程的实际施工人，无需承担该部分工程质量的修复责任；柯菲平公司主张案涉防火墙轻钢龙骨间距、壁厚不符合设计要求，工程质量不合格的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。再审申请人万友消防公司、晏维俊再审请求合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初3775号民事判决； 二、南京万友消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付南京柯菲平制药有限公司违法分包违约金480000元； 三、南京万友消防工程有限公司于本判决生效后三十日内对涉案工程中存在的防火隔墙接缝处饰面裂缝、表面不平整问题按照南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《补充说明函》中载明的修复方案进行修复，相应的修复费用由南京万友消防工程有限公司承担； 四、驳回南京柯菲平制药有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33277元，鉴定费74570元，合计107847元，由万友消防公司负担27500元，晏维俊负担21570元，柯菲平公司负担58777元；再审案件受理费33277元，由万友消防公司负担8500元，晏维俊负担6655元，柯菲平公司负担18122元。 本判决为终审判决。

审判长　　沈亚峰 审判员　　李　伟 审判员　　刘　杰

书记员　　梁思宇