原告南京柯菲平制药有限公司与被告某某、被告南京万友消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市六合区人民法院

民事判决书

（2016）苏0116民初3775号

原告：南京***制药有限公司，住所地南京市六合区中山科技园前程大道15号。

法定代表人：余文兵，总经理。

委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，女，公司职员，住江苏省溧阳市。

被告：***，男，1963年11月2日出生，住南京市栖霞区。

被告：南京万友消防工程有限公司，住所地南京市秦淮区石门坎165号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：时应路，江苏李安祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，公司职员，住南京市白下区。

原告南京***制药有限公司（下称***公司）与被告***、被告南京万友消防工程有限公司（下称万友消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***公司的委托诉讼代理人周巍、***、被告***、被告万友消防公司的委托诉讼代理人时应路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告万友消防公司支付逾期交付违约金50万元、非法转包违约金48万元、擅自更换项目经理违约金8000元，共计988000元；2、判令被告***共同承担维修、修复费用暂计10万元；3、判令被告万友消防公司交付相关验收资料；4、承担本案的诉讼费。

事实和理由：2014年10月8日，***公司与万友消防公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定***公司将位于南京市六合区中山科技园前程路与经二路交叉路口的制剂项目综合仓库防火墙施工工程发包给万友消防公司，工程量暂估5500平方米，按照图纸及其它经过***公司确认的方案施工，工程价款暂估为160万元；2014年9月30日开工，2014年11月28日竣工，每延误一日，按照暂估工程总价的0.5%计算违约金；同时工程不得转包，否则按总价款的30%支付违约金；万友消防公司指定***为项目经理，到岗率百分之百，项目经理未经批准离开工程，每次支付违约金1000元。合同签订后，万友消防公司将工程以83万元的低价转包给***施工，因工程存在诸多问题导致工程无法按期交付使用，至今未交原告交付验收资料，请求判如所请。

被告万友消防公司辩称，涉案工程确实发生了逾期交付的事实，但造成逾期的部分原因是原告未及时付款，以及涉案工程的设计发生了变更、新增了部分工程、政府公祭日停工、以及前期工程进度影响；万友消防公司与***之间系部分工程分包关系，并非转包关系，且约定的30%违约金明显过高；项目经理更换是被告对人员进行了调整，故不同意要求被告承担违约金的诉讼请求；因该工程未经竣工验收，原告就擅自使用，故对原告主张的维修费用不予认可；有关验收资料部分已经交给了原告，另有部分应由***掌握，应由***承担交付资料责任。

被告***辩称，工程出现的外粉刷问题与自己的施工内容无关，自己没有任何施工资料。不同意原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定的事实如下：

2014年10月8日，被告***制药公司与南京万友长弓消防工程有限公司（2014年12月更名为南京万友消防工程有限公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定：***制药公司将其制剂项目综合仓库防火隔墙工程发包给万友消防公司，工程量暂估5500平方米，最终结算以现场实际发生量计算；乙方（万友消防公司）提供硅酸钙手推车、轻钢龙骨、防水岩棉、防火漆、涂料；承包方式固定单价包干，固定单价为人民币贰佰玖拾元零玖角，暂估合同总价壹佰陆拾万元整，最终以现场实际发生量为准；工期60天，开工时间为2014年9月30日，竣工时间2014年11月28日，以上工期已综合考虑了国家法定节日假期、冬夏雨季施工交叉施工、农忙等不利因素；如因乙方原因，导致工程无法按时竣工，每延误一天，乙方的违约金按合同暂定价的0.5%支付给甲方，在甲方与乙方结算时扣除；工程质量标准为《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）及其他现行国家、地方相关质量验收规范和设计要求；乙方派驻工地代表姓名***，职务项目经理，乙方保证合同工期内不得更换项目经理；工程款支付约定为：第一笔40%即64万元，合同签订后材料全部进场并通过甲方验收合格后10内支付，第二笔30%即48万元，工程竣工，甲方验收合格并出具书面报告后支付，第三笔25%即40万元，工程经过政府及消防部门验收10日内支付，第四笔5%即8万元，质保期满（质保期自甲方及消防部门验收合格并出具书面验收文件之日开始起一年）无任何质量问题无息一次付清。第十五条约定，为了使工程能顺利竣工以及其他原因，甲方有权对工程的设计、施工、供货、乙方的工作范围和内容与合同实施有关的事项进行变更，乙方应及时按变更进行施工；在工程具备竣工验收条件后，乙方按国家工程竣工验收规定，提前10天向甲方提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书，乙方在竣工验收后5日内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸二套及相应的电子资料，工程在未移交甲方之前，乙方负责维护，如甲方提前使用，因使用损坏发生的修理费用由甲方承担；合同第十九条约定，本合同签订后不得将工程转包，否则乙方应承担合同暂定总价的30%的违约责任且承担由此给甲方造成的一切经济损失。合同附件包括工程报价材料明细表、工程质量保修书、廉洁承诺书、结算承诺书、关于劳务人员工资的结算声明、结算授权声明、施工图纸和方案。其中附件一工程报价材料表中，确定：隔墙竖龙骨规格为100MM*0.6MM，隔墙天地龙骨规格为100MM*0.6MM，隔墙主龙骨规格为38MM*1.0MM，高强度硅酸钙板规格为1.0MM，保温防水隔音岩棉规格为10MM。

2014年10月20日，万友消防公司与***签订了《建设工程施工合同》一份，约定：万友消防公司将承接的***制药公司制剂项目综合仓库防火隔墙工程发包给***施工；开工时间为2014年10月20日，竣工时间为2014年12月19日；工程量暂估5500平方米；合同第四条约定本合同采用固定总价的计价方式，合同总价为人民币捌拾叁万元；除此以外，该合同的其他主要条款及附件内容与原告***公司与万友消防公司签订的《建设工程施工合同》一致。合同签订后，***即组织工人进场施工，在施工过程中，除搭建脚手架及乳胶漆的喷涂工作由万友消防公司完成外，其余工程均由***完成。工程在实际施工过程中，因设计变更等原因增加了部分工作量。2015年7月13日，万友消防公司向被告***制药公司提交了竣工报告，***制药公司的现场管理人员**接受了竣工报告并确认施工面积为7461平方米。2015年8月26日，万友消防公司向***公司提交《说明》一份，确认：***所做工程总价款为1668080元，万友消防公司已收到***公司工程款1120000元，要求***公司向原告***支付工程余款548080元。2015年10月30日***持此《说明》向***公司索款未果诉至本院要求万友消防公司及***公司支付工程款，本院审理后于2016年1月28日作出（2015）六大民初字第599号民事判决，判令万友消防公司支付***548080元，***公司承担连带清偿责任。

2015年10月8日南京市公安消防局出具建设工程竣工验收消防备案凭证一份，该工程通过消防验收。

本案在审理过程中，原告***公司于2016年8月11日向本院提出申请，要求对涉案工程的质量及修复方案、修复价款进行鉴定，本院根据原告的申请，委托东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程的工程质量及修复方案进行鉴定，2017年5月5日及6月23日，东南建设工程安全鉴定有限公司先后向本院出具的第SF201705034号《鉴定报告》和函，认为：1、竖向轻钢龙骨规格、间距及壁厚与设计不符，属于施工工程质量问题；2、防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整属于施工质量问题。修复方案为：拆除图1－图3中4－11A－C轴（不包括墙体C/4－11）范围内的防火隔墙，按照原设计要求重做。2017年9月28日，南京国景工程项目管理有限公司根据本院的委托，出具了（2016）苏0116委建字第00302号《工程造价鉴定意见书》，认为：本项目鉴定结果为2321684.41元，其中鉴定结果中所需维修费用造价为2268069.39元，质量有问题工程及合同内未完成内容造价为53615.02元。

原告***公司对上述鉴定报告不持异议，并变更第二项诉讼请求为要求二被告共同承担维修费用2321684.41元。被告万友消防公司首先不同意***公司提出的鉴定申请，认为涉案工程已经竣工验收且原告擅自使用，应视为工程已验收合格，工程中出现的符合质量保证范围的问题同意予以修复。对东南建设工程安全鉴定有限公司出具的第SF201705034号《鉴定报告》质证认为：竖向轻钢龙骨规格、间距及壁厚与设计不符，但符合双方在《建设工程施工合同》中的约定；防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整不属于工程质量问题，只要符合质量保证条件，同意由被告予以修复。对国景工程项目管理有限公司出具的（2016）苏0116委建字第00302号《工程造价鉴定意见书》，质证认为：该鉴定报告程序不合法，国景工程项目管理有限公司未根据法院委托对维修费用进行鉴定，没有确定哪些项目进行维修而是对整个工程进行重做，其所出具的鉴定结论与委托内容不符，鉴定依据不合法，鉴定时间超期，鉴定结论与本案没有关联性。被告***不同意原告提出的鉴定申请，对两份鉴定报告亦不予认可。

本院认为，原告***公司与被告万友消防公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，但被告万友消防公司将工程转包给没有施工资质的被告***，二被告间签订的《建设工程施工合同》无效，被告万友消防公司作为合同相对方应对合同权利义务承担法律责任，被告***作为实际施工人应与万友消防公司对工程质量共同承担责任。因万友消防公司将涉案工程转包给了被告***，现原告要求被告万友消防公司按照合同约定以合同暂定价的30%即48万元承担违法转包的违约责任本院予以支持；东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201705034号《鉴定报告》，本院予以采信，该《鉴定报告》确定了涉案工程中存在竖向轻钢龙骨规格、间距及壁厚与设计不符的问题，但因双方在《建设工程施工合同》对龙骨的规格进行了特别约定，加之涉案工程为防火隔墙工程，现被告施工的项目已通过防消防验收，且原告已将工程投入使用，因此，涉案工程应认定验收合格，原告不应以上述问题作为抗辩支付工程款理由；至于工程中存在的轻钢龙骨间距、壁厚不符合设计以及防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整等问题，鉴定人明某出系施工质量问题，因此，二被告应当共同承担修复责任；因涉案工程在施工过程中存在设计变更及增加了工程量以及政府要求停工等因素，从而导致工程未能按照合同约定的期限完工，这些因素系不可归责于被告的原因，故原告要求被告承担逾期完工的违约责任，本院不予支持。工程完工后，被告除了应向原告交付涉案工程外还应向原告交付有关施工图纸及验收资料。对原告要求被告承担更换项目经理违约金8000元，没有事实依据，本院亦不予支持。由于南京国景工程项目管理有限公司出具的（2016苏0116委建字第00302号《工程造价鉴定意见书》，没有针对所需维修费用的造价出具鉴定意见，故该《工程造价鉴定意见书》本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第二十五条的规定，判决如下：

一、被告南京万友消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告南京***制药有限公司非法转包违约金480000元。

二、被告南京万友消防工程有限公司、***于本判决生效后三十日内对涉案工程中存在的轻钢龙骨间距、壁厚不符合设计以及防火隔墙接缝处的饰面裂缝、表面不平整问题按照设计图纸及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）予以修复，相应的修复费用由二被告共同承担。

三、被告南京万友消防工程有限公司、***于本判决生效后三十日内交付原告南京***制药有限公司竣工资料及竣工图纸二套及电子资料。

四、驳回原告南京***制药有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33277元，鉴定费74570元，合计107847元，由被告万友消防公司、***共同负担44639元，原告***公司自行负担63208元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（户名：中国工商银行南京市汉口路支行账号43×××18）。

审判长林顺英

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月二十八日

书记员盛媛