深圳市京佰建设工程有限公司与济南全宇建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷二审2021鲁01民终2497号京佰-全宇民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁01民终2497号

上诉人深圳市京佰建设工程有限公司（以下简称京佰公司）因与被上诉人济南全宇建筑劳务有限公司（以下简称全宇公司）及原审被告山东铁鹰建设工程有限公司（以下简称铁鹰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

京佰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回全宇公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由全宇公司承担。事实与理由：一、一审判决漏列当事人。京佰公司于2020年2月承揽涉案工程时，正值新冠病毒疫情严重时期，各地政府为了控制疫情，采取了相应措施。京佰公司的法定代表人陈京国于2020年2月2日乘西部航空PN6333次航班到济南中科院展示中心工地，将京佰公司与铁鹰公司的幕墙施工合同，田福民的承包合同，授权田福民承包管理委托书交给田福民，京佰公司与铁鹰公司的幕墙施工合同盖章要到铁鹰公司所在地泰安市，因当时新冠病毒疫情严重，陈京国因是深圳户口，就没能去泰安市当面盖章，让田福民找铁鹰公司盖章，只好于2月4号乘坐SC1189次航班回深，田福民办好后只寄回京佰公司与铁鹰公司的幕墙施工合同，别的一概未寄。京佰公司寄的项目非经济专用章也明确写的由现场负责人田福民保管安排处理负责并有田福民签名确认，林建平在一审庭审作证时也证明：“田福民是老板，我是打工的”，因此，田福民是实际施工方，应由田福民承担支付责任。一审时，京佰公司向一审法院提交了《追加当事人申请书》，在答辩时再次提出本案应追加田福民为被告，但一审法院未将田福民列为本案被告，属于漏列当事人。二、判决书认定“林建平京佰公司项目负责人”错误。《中科院脚手架合同》第5.11条明确约定：“承包方（即被上诉人）项目经理：姓名林建平”即林建平是被上诉人的项目经理。因田福民小孩生病到北京看病且工程已完工，现场没人负责，田福民要求京佰公司曾在2020年3月23日出具过授权委托书，但委托书明确：“暂代理山东济南中科展厅项目负责人负责中科展厅幕墙工程后续事情，田福民回来时止。”林建平代理负责时间很短，且仅是后续事情，不包括结算。林建平具有双重身份，既是全宇公司的项目经理，又是负2/4责上诉人的部分工作的临时负责人，京佰公司并没有委托林建平进行结算和工程处理。铁鹰公司提交的对京佰公司罚款单是林建平是代表全宇公司处理此事，庭审时京佰公司并没有见到全宇公司当庭提供此证据，不能证明林建平是京佰公司现场负责的人。三、林建平签字加盖非经济用章的所谓结算单，不能作为付款依据。1.林建平是被上诉人的项目经理，退一步讲，即使是京佰公司出具了授权书，林建平也具有双重身份，林建平的签字等于自己给自己签字，且加盖的非经济用章是技术资料往来用章，明显不能作为付款依据。林建平自己做的所谓结算单上的时间与京佰公司委托书时间又不相符，一审判决认为可作为付款依据错误。2.所谓的“结算单”存在错误如脚手架计算中，“结算单”注明2020年3月18日租20组脚手架，2020年3月27日租50组脚手架，2020年3月28日计算。“结算单”的计算方法为10天X70组X3元/组/天=2100元。而其中的50组是2020年3月27日承租，2020年3月28日计算，仅承租一天，“结算单”却按10天计算，显然是错误的，且脚手架3元/组/天的价格及混合工300元/天从何而来，也没有合同依据，不能作为付款依据。3.双方签订的《脚手架工合同》第2.3条约定：“承包价款：固定单价合同，暂定单价60元每平米（面积约3000平米）”即双方约定的合同价款仅为18万元，而所谓的结算单却计算高达40余万元，超出一倍多，严重与事实不符，京佰公司不予认同。

全宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决并未漏列当事人。《中科院脚手架工合同》是全宇公司承包的京佰公司的脚手架搭设工程。该合同由京佰公司与全宇公司盖章确认，且实际履行。2020年3月4日京佰公司向全宇公司的公司账户转入工程款11万元，有网上银行电子回单证明。合同的履行与田福民无任何关系，一审判决不存在漏列当事人的问题。二、一审判决认定“林建平为京佰公司项目负责人”正确。《中科院脚手架工合同》第3页第5.11“承包方项目经理林建平”明显是打印错误。从本条对项目经理的授权范围也能看出是发包方京佰公司的项目负责人“作为总承包人在项目的授权代表，全面履行本工程项目的建筑安装总承包管理职责，为工程参与各方做好协调和服务，在资金、质量、安全、环境保护、文明施工等合约目标范围向业主直接负责。”承包方全宇公司仅是脚手架的搭设与拆除，其项目经理不会具备上述职权范围。林建平出庭认可自己是京佰公司的项目负责人，并解释《中科院脚手架工合同》是其在邮箱中找的以前的合同改的，把自己误写成了承包方项目经理，是漏改的。若林建平是承包方全宇公司的项目经理，京佰公司作为发包方不可能委托承包方的项目经理作为其项目代表人并保管发包方的项目用章。根据铁鹰公司提交的对京佰公司的罚款单，因京佰公司未按规定对项目人员进行测量体温进行处罚，并附有林建平的体温测量记录，铁鹰公司称其仅对京佰公司的人员进行管理，从而证明林建平是京佰公司的人员。罚款单中林建平的体温测量记录发生在2020年2月14日，而本案的合同签订在2020年2月24日。2020年2月14日全宇公司还未进场，说明林建平早就是京佰公司的人员。林建平签字并加盖京佰公司非经济用章的结算单能作为付款依据。中科院项目结算单加盖京佰公司中科展厅幕墙工程项目部非经济用章，并有林建平的签字，林建平系京佰公司的项目负责人，其签字代表京佰公司，京佰公司认可该印章是项目部唯一印章，因此林建平签字并加盖京佰公司非经济用章的结算单能作为付款依据。结算单中的计算不存在错误。因京佰公司涉案的中科院展厅的工程赶工期，租赁脚手架催得急，2020年3月份正值疫情期间，装卸工、运输工都不好找，全宇公司的现场负责人李洪新对租赁站说2020年3月27日租赁脚手架50组用一天，租赁站嫌时间短不同意，嫌来回麻烦，要用最少按租赁10天计算租赁期，包括装卸、运输费用在内。经过京佰公司同意后，就这样租赁的。混合工300元/天是林建平、田福民和李洪新商量订的，林建平证实。三、《中科院脚手架工合同》第2.3条约定的价款只是大概地估计一下，该条最后特别注明“最终结算按实际施工面积（实测实量）乘相应综合单价，据实结算。”涉案中科院工程造型多样，楼有错层。证人陈建花是做玻璃幕墙的。搭设脚手架是为做玻璃幕墙服务的，一般脚手架面积比玻璃幕墙多一些。陈建花做的西面和南面，两个面的施工量就约为3000多平方米。全宇公司是四个面施工，超出一倍也属正常。

一审法院认定事实：2020年2月2日，铁鹰公司与京佰公司签订中科展厅项目幕墙施工分包合同，合同编号：SDTY-ZKZT-LW-（2020/002）,约定由京佰公司负责中科院新经济科创园展示中心幕墙工程，工期为30天（2020年1月27日至2020年2月25日），暂定总价5828533.59元，双方另约定其他事项。2020年2月24日，京佰公司与全宇公司签订《中科院脚手架施工合同》，约定由全宇公司承包中科院展示中心脚手架搭设，承包价款为固定单价合同，暂定单价60元每平方米（面积约3000平方米），最终结算按实际施工面积（实际实量）乘相应综合单价，据实结算，双方另约定其他事项。2020年3月23日，京佰公司出具法人授权委托证明书，载明：兹授权林建平同志，为我方签订经济合同及办理其他事务代理人，其权限是：暂代理山东济南中科展厅项目负责人，负责中科展厅幕墙工程后续事情，至田福民回来时止。下方有该公司印章并有法人签字。2020年3月4日，京佰公司转入全宇公司账号110000元。全宇公司称，2020年6月2日，铁鹰公司支付全宇公司工程款23100元。 当事人双方对以下事实及证据存在争议，一审法院作如下认定： 1.林建平是否为京佰公司的项目负责人。全宇公司称林建平系京佰公司现场负责人，林建平本人称其受京佰公司委托在现场负责管理，但京佰公司辩称林建平是全宇公司项目负责人。京佰公司的辩解与京佰公司出具的法人授权委托证明书，“授权林建平为京佰公司签订经济合同及办理其他事务代理人”自相矛盾，且发包方京佰公司委托承包方全宇公司的项目经理为代理人，并保管本公司的项目印章，这即与工程施工管理的谨慎态度相悖，又不符合常理。根据铁鹰公司提交的对京佰公司罚款单，因京佰公司未按规定对项目人员进行测量体温进行处罚，并附有林建平的体温测量记录，铁鹰公司称其仅对承包方即京佰公司人员进行管理，佐证了林建平系京佰公司人员。因此对京佰公司辩解不予采信，认定林建平为京佰公司项目负责人。 2.林建平签字并加盖京佰公司非经济用章的结算单是否为付款依据。全宇公司提交了中科院项目结算单，主张依据双方合同约定的计价标准计算工程款，共计439044元，京佰公司已经支付110000元，铁鹰公司支付23100元，尚欠305944元。中科院项目结算单加盖京佰公司中科展厅幕墙工程项目部非经济用章，并有林建平的签字，因一审法院认定林建平系京佰公司项目负责人，其签字代表京佰公司，京佰公司亦认可该印章是项目部唯一印章，根据其对林建平的授权，林建平有权负责中科展厅幕墙工程事项，其加盖印章并签字系职务行为，亦是对全宇公司工程量及工程价款的认可，故对该结算单予以采信。根据《中科院脚手架施工合同》第2.3约定“承包借款为固定单价合同，暂定单价60元每平米（面积约3000平米）；最终结算按实际施工面积（实测实量）乘相应综合单据，据实结算”的内容，京佰公司结算工程价款应依据实际施工面积，即林建平签字并加盖京佰公司非经济用章的结算单据实结算。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，京佰公司与全宇公司签订的《中科院脚手架施工合同》，由全宇公司承包中科院展示中心脚手架搭设，京佰公司支付价款，该合同属于建设工程施工合同。双方签订的该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，依法成立并生效，对双方具有法律约束力。全宇公司依据合同履行施工义务，京佰公司应按照合同约定支付工程款。根据京佰公司与全宇公司的结算，京佰公司尚欠工程款305944元，因此对全宇公司要求京佰公司支付工程款的诉讼请求予以支持。原、被告未就欠付工程款利息予以约定，欠付工程款利息可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息可自全宇公司主张的提起诉讼时即网络立案之日2020年5月27日起计算至实际给付之日止。关于铁鹰公司是否应承担付款责任。首先，《建设施工合同司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”全宇公司起诉铁鹰公司与京佰公司要求支付工程款，但铁鹰公司与京佰公司签订的合同并无无效事由，系有效合同，全宇公司无权突破合同相对性向铁鹰公司主张权利。其次，根据全宇公司提交的企业信息网络查询打印件，虽显示京佰公司的经营状态为经营异常但其作为法人，并未丧失民事权利和民事行为能力，具有缔约合同的主体资格，不影响正常经营活动及对外签订合同的效力，全宇公司据此要求铁鹰公司承担连带付款责任，于法无据，不予支持。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6236元，由上诉人深圳市京佰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　李　静 审判员　高希亮 审判员　尹　腾

书记员　田　琳