辽宁浩发建设工程有限公司与鞍山奥捷新型建筑防水有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民事判决书

（2017）辽03民终2287号

上诉人（原审被告）：辽宁浩发建设工程有限公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵桂兰，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：鞍山奥捷新型建筑防水有限责任公司，。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**起，辽宁弘扬律师事务所律师。

上诉人辽宁浩发建设工程有限公司因与鞍山奥捷新型建筑防水有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2016）辽0303民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人辽宁浩发建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案的3#教学楼卫生间防水工程并非被上诉人施工，该部分工程不应支付。一审判决3#教学楼卫生间防水工程是被上诉人施工的，判决上诉人支付被上诉人卫生间防水工程款4159㎡*16元=66544元上诉人不服，原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人虽然签订了施工合同，但是此合同在施工时并没有实际履行。因为当时市政府对此工程工期要求非常紧，上诉人为了赶工期不影响下道工序施工双方口头约定，被上诉人同意改为由上诉人组织自己的工人进行施工。事隔8年之久，被上诉人以未履行无效的合同及公司内部现场有关人员出具给公司领导的职教城一期室内防水工程量就说该工程是自己施工的，这与事实是不符的。上诉人认为双方口头约定后3#教学楼卫生间防水系上诉人组织施工的，该卫生间的防水被上诉人没有施工，双方的合同没有履行。而且上诉人将该3#楼卫生间防水施工以承包**几个人施工，并且支付了工资请二审法院核查。二、合同约定防水保修5年，在此期间，发包方多次通知上诉人维修屋面防水，上诉人多次通知被上诉人均已各种理由拒绝。在这种情况下上诉人委托他人维修发生人工费、材料费9000元，一审法院不予审理，请二审法院查明。综上所述，上诉人认为对一审判决不服，请二审依法改驳回被上诉人的无理诉求。

鞍山奥捷新型建筑防水有限责任公司辩称，服从原审判决。

鞍山奥捷新型建筑防水有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付尚欠工程款、材料款总计103065.64元人民币；2、被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年6月15日，原、被告签订鞍山市职教城新建屋面防水工程施工合同，约定原告为被告新建职教城体训楼、艺术中心、3#教学楼屋面防水工程施工，材料为被告付款，原告采购，由被告保管***验收。施工费为6元/㎡，完工后双方以实际量尺确认工程量。结算方法为原告进入施工现场前，被告预付工程施工费10000元。每施工一万平方米，原告被告支付原告施工费50%，工程竣工验收合格后，一个月内结清全部施工款。2009年8月25日，原、被告又签订补充合同一份，内容为，由于施工难度增加，经双方友好协商，先对鞍山市职教城新屋面防水工程施工合同做如下补充：天沟施工面积：约500㎡，12元/㎡，完工后双方实际量尺确认工程量。原、被告再次签订鞍山市职教城卫生间防水工程施工合同，约定原告为被告新建职教城体训楼、艺术中心、3#教学楼卫生间防水工程施工，卫生间约28间，高分子防水卷材16元/㎡，完工后双方实际量尺确认工程量。2009年8月27日，原告作出职教城一期室内防水工程量统计单一份，内容为艺术中心卫生间丙纶防水516平方米、3号教学楼卫生间丙纶防水2537平方米、体训楼卫生间丙纶防水1106平方米，共计施工4159平方米。该统计单由队长、质量员、计算人签字。被告庭审中对队长、计算人签字表示认可，该统计单上亦有质量员费士权的签字。2009年8月，原告申请对职教城艺术中心体训楼、3#楼卫生间防水工程进行验收，验收报告由费士权签字，验收意见为合格。2010年4月1日，被告对原告施工工程进行回访，回访信息表主要内容为，工程内容及范围：甲方供材SBS；体训楼、艺术中心、1-3#教学楼屋面防水（体训楼天沟防水）；体训楼、艺术中心、1-3#教学楼卫生间防水。质保期建设方意见为：体训楼需维修，待维修好后再验收。该信息记录上施工面积为：屋面10150.06㎡、天沟395.94㎡、卫生间4159㎡。另查，原告主张的垫付胶粉款14500元，出具的明细表中由鞍山市铁西区奥捷防水材料经销处盖财务章。原告出具的2009年8月16日出库单中，记载“卷材、95卷”，有仓库负责人、出库经手人、记账人签字。另查，被告共计支付原告60000元工程款。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告为被告施工，被告理应按照合同约定支付工程款。根据回访信息记录，原告为被告施工面积为：屋面10150.06㎡、天沟395.94㎡、卫生间4159㎡。故总工程款应为10150.06㎡×6元/㎡+395.94㎡×12元/㎡+4159㎡×16元/㎡=132195.64元，故被告还需支付原告的工程款为132195.64元-60000元=72195.64元。关于14500元胶粉一节，原告提供的购物小票为鞍山市铁西区奥捷防水材料经销处盖章，该笔款项支出与原告无关，该院不予支持。关于14270元垫付卷材费一节，原告提供的出库单只能证明原告从被告处提取材料，无法证明原告实际垫付了该笔款项，故该院不予支持。关于办公楼1800元及力工费用300元一节，原告对该部分主张未提供证据，该院不予支持。综上，中华人民共和国民合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、被告辽宁浩发建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告鞍山奥捷新型建筑防水有限责任公司欠付工程款72195.64元；二、驳回原告鞍山奥捷新型建筑防水有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费2361元（原告已缴），原告承担761元，被告承担1600元，被告在履行上述义务时加付原告1600元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人与被上诉人签订的施工合同系上诉人与被上诉人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。上诉人应按照合同约定支付工程款。原审判决并无不当，应予以维持。

关于上诉人提出3#教学楼卫生间防水工程不是被上诉人施工，该部分工程不应支付一节。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，上诉人主张在合同履行过程中双方就3#教学楼卫生间防水施工部分进行了变更，实际由上诉人组织施工，被上诉人对其该项主张不予认可，上诉人对其该项主张依法应承担举证责任。但在本案诉讼过程中，上诉人未提交足以支持其该项主张的相关证据，依法应承担举证不能的不利后果。因此对于上诉人的此项主张，本院不予支持。

关于上诉人提出在合同约定防水保修期间，上诉人为维修屋面防水花费人工费、材料费9000元应由被上诉人承担一节。本院认为，因上诉人在一审中未以反诉的形式正式提出该项主张，故本院二审不予审理，上诉人可依法另行主张权利。

综上所述，辽宁浩发建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

审案件受理费1605元，由上诉人辽宁浩发建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二○一八年七月二十六日日

书记员*茜