上诉人鞍山市中级人民法院与被上诉人中国三冶集团有限公司、辽宁浩发建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽08民终1351号

上诉人（原审第二被告）：鞍山市中级人民法院，住所地：鞍山市

法定代表人：王立安，院长。

委托诉讼代理人：王娟，女，1972年4月23日出生，汉族，民一庭审判员，住鞍山市

委托诉讼代理人：曲涛，男，1967年10月28日出生，汉族，民一庭审判员，住鞍山市

被上诉人（原审原告）：辽宁浩发建设工程有限公司，住所地：鞍山市

法定代表人：王恩来，总经理。

委托诉讼代理人：张生，辽宁泽人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李新蕾，辽宁华轩律师事务所律师。

被上诉人（原审第一被告）：中国三冶集团有限公司，住所地：鞍山市

法定代表人：代贵雪，董事长。

委托诉讼代理人：王冠，男，1973年11月24日出生，汉族，公司职员，住鞍山市

上诉人鞍山市中级人民法院与被上诉人中国三冶集团有限公司、辽宁浩发建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2017）辽0882民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人鞍山中院上诉请求:请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人浩发公司对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定浩发公司与三冶集团之间存在挂靠关系错误，其双方之间关系应是转包关系。2、一审判决由上诉人给付间接费错误。案涉工程已经经过财审评审，上诉人也按财审报告认定数额全额支付给了三冶集团。因上诉人不欠三冶集团工程款，所以不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，最高院观点认为不能随意扩大对上述解释第二十六条第二款的适用范围。且按合同约定配合费、垂直运输费即使由上诉人承担也只应承担2%，另2%应由各专业队伍承担。3、一审判决上诉人承担垫资款利息损失错误。关于垫资给付利息的约定仅对上诉人与三冶集团具有法律约束力，上诉人与浩发公司之间无此合同约定。4、一审判决上诉人给付材料款54700元错误。因上诉人与三冶集团约定全部工程材料由三冶集团采购，故该部分材料款已包含在财审报告中，不应再由上诉人给付。

被上诉人浩发公司辩称，1、三冶集团将案涉工程承包给浩发公司施工，三冶仅收管理费，浩发公司当时施工资质等级不够，只能以三冶集团的名义进行施工，所以一审认定浩发公司是案涉工程的实际施工人挂靠在三冶集团进行施工并无不当。2、案涉工程鞍山中院已接收并使用，其作为发包方应按合同约定依法承担欠付工程款的最终给付义务。3、由于鞍山中院与三冶集团之间结算的工程款并未包含双方合同约定的垫资利息和配合费、垂直运输费，故上诉人在发包人欠付工程款的范围内承担责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。

被上诉人三冶集团辩称，同意一审判决。

被上诉人浩发公司向一审法院起诉请求：1、要求第一被告给付施工间接费3402400元，第二被告承担连带责任；2、要求第一被告给付工期奖励100000元，第二被告承担连带责任；3、要求第一被告给付借款利息206300元，第二被告承担连带责任；4、要求第一被告给付就餐补助费47800元，第二被告承担连带责任；5、要求第一被告给付第三人关系单位使用材料费54700元，第二被告承担连带责任。

一审法院认定事实：2004年7月10日，第一、二被告双方签订一份“建设工程施工合同”。约定：第二被告将其“鞍山市中级人民法院审判业务综合用房”工程中的“土建、给排水、暖通、电气”工程承包给第一被告，并对相关权利义务进行了约定。同年7月12日，双方又签订一份“补充协议书”，约定：由承包人从开工之日起以垫付本工程材料款的方式借资给发包人，折合人民币5000000元，借期至2005年1月31日。到期后发包人在半个月内返还本金，并承担垫付期间的利息，利息按商业银行现行贷款利率千分之五点五和实际垫付天数计算，逾期给付部分的利息，按商行贷款逾期给付利率的规定计算。按此约定计算，垫付利息金额为206250元(计算期间为2004年7月15日至2005年3月1日，5000000*5.5‰*7.5个月=206250元)。2005年5月18日第二被告与第一被告下属的“中法工程项目经理部”又签订一份“协议书”，对施工期间的配合服务及垂直运输的取费问题进行了约定，其中垂直运输费按决算总造价的1.5%计取，外墙干挂理石、门窗工程计算基数在12000000元以内收取12000元，决算总造价超出12000000元部分按2%计取，分包专业工程以实际发生配合为准，按工程总造价的2%计取。按此标准计算，累计间接费用合计为：3402366.83元。原告提供的“框架剪力墙结构”工程交工验收证明中开/竣工日期一栏标明2004年7月26日/2005年8月20日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位签字、盖章确认一栏体现的时间均为2005年11月26日。原告施工期间，第二被告工作人员从原告处领取价值54700元的建筑材料，并签字确认。工程竣工后，鞍山市财政投资评审中心于2012年7月9日对相关工程造价进行了审计，并出具了报告。第二被告按审计报告给付了第一被告相关工程款，第一被告也按内部承包合同于2014年6月10日给付原告相关工程款，但第一、二被告合同中约定的本案争议事项未在审计报告中体现。第二被告已实际使用该工程。

另查，第一、二被告于2004年7月10日签订“建设工程施工合同”后，第一被告与原告于2004年7月15日签订三份“内部承包合同书”，合同编号为0401、0402、0403，第一被告将从第二被告签订的合同项目交由原告实际施工。

一审法院认为，第一、二被告双方签订的“建设工程施工合同”合法有效，而且双方已实际履行。第一被告签订后，就该工程又与原告签订“内部承包合同书”交由原告实际施工，第一被告仅收取一定比例的管理费，说明原告与第一被告之间形成挂靠合同关系，本案的实际施工人为原告，第一、二被告之间的相关权利义务直接对原告与第二被告之间具有约束力。因此，根据合同及补充协议的约定，第二被告鞍山市中级人民法院应承担相关义务，即应给付原告间接费用3402366.83元、垫付工程款利息损失206250元。第二被告鞍山市中级人民法院抗辩观点即本案权利义务关系发生在二被告之间不能成立。原告主张的工期奖励100000元，原告虽然提供了“框架剪力墙结构”工程交工验收证明，“开竣工一栏”开工时间体现为2004年7月26日，竣工时间体现为2005年8月20日，但相关资质单位及其工作人员签字、盖章的行为发生在2005年11月26日，故无法确定原告是否提前竣工以及提前竣工的具体时间，原告主张工期奖励的诉讼请求本院不予支持。至于原告主张的餐费补助，仅提供了单方制作的明细表，证据明显不足，而且被告予以否认，故本院不予支持。关于原告主张的第二被告另行使用的材料，第二被告予以承认，但称材料款已包含在审计工程款数额内。由于第二被告自认实际另行使用了建筑材料，此时应发生举证责任转换，即由第二被告就该部分材料款是否包含在本案工程中承担举证责任。在第二被告未向法庭举出相反证据的情况下，对原告主张垫付的材料款54700元应承担给付责任。另原告主张的各款项由此所产生的利息1300801.09元一节。应对其配合费和垂直运输费部分所产生的利息予以支持，但计息时间应从给付工程款即2014年6月10日起，并按中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，本院为保护当事的合法权益，维护良好的社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第114条、第269条、第279条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款、第6条、第16条、第17条之规定，判决：一、第二被告鞍山市中级人民法院给付原告辽宁浩发建设工程有限公司建设施工间接费用3402366.83元，并从2014年6月10日起至该款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息；二、第二被告鞍山市中级人民法院给付原告辽宁浩发建设工程有限公司垫付工程款利息损失206250元；三、第二被告鞍山市中级人民法院给付原告辽宁浩发建设工程有限公司垫付的材料款54700元；四、驳回原告辽宁浩发建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述给付义务，限被告于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。案件受理费35906元，由第二被告负担。

二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鞍山中院与三冶集团下属的“中法工程项目经理部”于2005年5月18日签订的协议中对于配合服务费和垂直运输费的取费问题做了约定，其中配合服务费：1、外墙干挂理石、门窗工程计算基数在12000000元以内收取12000元，决算总造价超出12000000元部分按4%计取（甲方、施工方各2%）;2、分包专业工程以实际发生配合为准，按工程总造价的4%计取（甲方2%、施工方2%）。结算方式：以专业工程决算为准，决算后甲方一次性付清乙方。

鞍山中院与三冶集团签订垫资协议后，浩发公司按该协议约定实际垫资5000000元。2005年3月2日，鞍山中院以给付“法院采购款”的方式给付三冶集团5000000元。

2005年11月26日，由鞍山中院基建办与案涉工程项目监理部、设计院、三冶项目经理部（王振宏、王恩来、......等共14人）四方共同对案涉工程进行了验收。其中，三冶项目经理部一方14人中除王振宏是三冶方面的项目代表，其余13人均为浩发公司的人员，其中王恩来是浩发公司的法人代表。

工程竣工后，鞍山市财政投资评审中心对案涉相关工程造价进行了审计，并于2012年7月9日出具了评审报告。评审结果：土建工程部分（包括土建、给排水消防、采暖、电气、消防报警、附属工程等）送审额55937662元，审定额43305913元。鞍山中院按评审报告审定额给付三冶集团相关工程款，三冶集团也按内部承包合同于2014年6月10日给付浩发公司相关工程款（已扣除约定的管理费和相关税费）。但鞍山中院与三冶集团在后两份合同中约定的本案争议事项即垫资5000000元的利息问题以及配合费和垂直运输费在审计报告中均未予体现。

浩发公司依据鞍山市财政投资评审中心的评审报告中各专业工程的审定金额，按照2005年5月18日鞍山中院与三冶集团签订协议约定的比例，计算出配合费、垂直运输费为3402366.83元，鞍山中院对此计算方式无异议。

另查，案涉工程要求施工单位为一级资质。案涉工程施工当时，浩发公司为二级资质，三冶集团为一级资质。

又查，2009年12月31日中国第三冶金建设有限公司变更为三冶集团。三冶集团与鞍山中院签订的案涉所有合同均是以中国第三冶金建设有限公司的名义签订。

本院认定的其他事实与一审法院相一致。

本院认为,本案争议焦点问题有三方面，第一、三方当事人之间是何法律关系；第二、浩发公司能否依据鞍山中院与三冶集团签订的关于垫资利息以及配合费、垂直运输费的协议来主张权利；第三、材料款54700元是否重复给付。

一、关于三方当事人之间法律关系问题：1、案涉工程的建设单位是鞍山中院，鞍山中院将工程发包给符合案涉工程资质要求的被上诉人三冶集团，并签订了《建设工程施工合同》，双方之间系总发包人与总承包人的关系；2、被上诉人三冶集团将其承包的全部工程分成三部分以“内部承包合同”的方式全部承包给了被上诉人浩发公司，自己仅收取一定比例的管理费，所以双方之间系转包关系，一审法院认定浩发公司与三冶集团之间系挂靠关系欠妥；3、由于案涉工程全部由被上诉人浩发公司实际完成，所以浩发公司对于鞍山中院来说是工程的实际施工人。

二、关于浩发公司能否依据鞍山中院与三冶集团签订的关于垫资利息以及配合费、垂直运输费的协议来主张权利问题：1、浩发公司系案涉工程的实际施工人。理由如下：实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，实际施工人可能是自然人,也可能是超资质等级施工的建筑施工企业等。本案中，三冶集团将承包的案涉工程全部转包给了浩发公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，该规定属于强制性规定，因此三冶集团与浩发公司之间的“内部承包合同”实际上就是一种违法转包关系，按上述法律规定，该转包行为应认定无效。由于转包行为无效，那么浩发公司就属于违法施工，所以其身份不是合法的施工主体，而应属于实际施工人。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，浩发公司向鞍山中院主张给付垫资款利息及配合费、垂直运输费，对于这部分工程费用虽然浩发公司与鞍山中院之间没有书面合同，但由于浩发公司是实际施工人，且施工的工程亦竣工验收合格并已实际使用，前期施工的5000000元工程款也确系浩发公司垫付，按上述司法解释的规定，浩发公司请求参照鞍山中院与三冶集团关于垫资利息及配合费、垂直运输费的合同约定支付相应工程价款，应予支持。由于财审报告中并未包括上述费用，鞍山中院也未支付过上述费用，故鞍山中院应当在上述欠款范围承担给付责任。

上诉人鞍山中院上诉主张上述司法解释第二十六条第二款不能随意扩大发包人的责任范围，只有在欠付劳务分包工程导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。对该上诉理由，从理论上讲，基于合同相对性原理，发包人和承包人之间的合同与承包人（通过转包或违法分包）和实际施工人之间的合同是相互独立的，各方应当依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。但当实际施工人已经全面履行了本应由承包人完成的施工义务时，实际施工人在事实上代替承包人完成了发包人与承包人之间的合同，也已经与发包人之间形成了事实上的合同关系，此时，可以依据事实合同赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，如果工程竣工验收合格，且发包人也确实没有支付由实际施工人完成工程的工程款，则由发包人在此范围内向实际施工人承担责任亦符合法律规定。否则，一旦总承包人基于某种原因既不向实际施工人付款又不积极向发包人主张权利，则必然导致实际施工人囿于合同相对性而无从取得工程款，实际施工人无法取得工程款也就是农民工无法取得工程款。而与此同时，取得完工工程的发包人也不当地逃脱了支付工程款的义务，产生了不当的利益。基于此，最高人民法院在相关案例中也认为“有条件地突破合同相对性的限制，赋予实际施工人向发包人起诉的权利，符合朴素的实质公平和实质正义的理念”。本案的案涉工程全部由浩发公司施工，其具体施工人员也多为农民工，鞍山中院与三冶集团之间关于垫资利息和配合费、垂直运输费的合同约定内容也全部由浩发公司实际完成，且工程已竣工验收合格并已实际交付使用，上述合同约定的款项鞍山中院并未支付，故实际施工人浩发公司直接向发包方鞍山中院主张给付上述款项符合上述司法解释规定的本义。

关于鞍山中院提出合同约定配合费、垂直运输费鞍山中院承担2%，另2%应由各专业队伍承担的问题，因该部分业务系浩发公司直接受鞍山中院的指派而为，浩发公司与各专业队伍并无合同，且鞍山中院与三冶集团关于上述费用在合同中约定“决算后由甲方一次性付清”，这里的甲方即指鞍山中院，所以，浩发公司按该合同约定在完成各项配合后即应享受4%的相关费用，上述的两个2%比例的承担问题应由鞍山中院与各专业队伍协商解决。因此，鞍山中院的该上诉理由不能成立。

三、关于材料款54700元问题：鞍山中院的相关工作人员从浩发公司拿走材料共计价值54700元事实清楚，对该事实鞍山中院也无异议，但鞍山中院认为这些材料用于案外工程，因全部承包给了三冶集团，并且约定由三冶集团负责全部工程材料的采购，故该部分材料款已包含在财审报告中，不应再由上诉人给付。对于该上诉理由，鞍山中院未能提供证据加以证明，且财政审计只是针对案涉工程进行的审计，不存在对其它工程的审计，故鞍山中院的该项上诉理由亦不能成立。

综上所述，上诉人鞍山中院的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，虽然认定浩发公司与三冶集团之间系挂靠关系欠妥，对此本院予以纠正，但原审判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费35906元，由上诉人鞍山市中级人民法院负担；二审案件受理费35906元，由上诉人鞍山市中级人民法院负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　红

审 判 员　　宋福田

审 判 员　　朱隆升

二〇一八年六月二十七日

法官助理　　李靖宇

书 记 员　　李　博