辽宁卓越建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：徐红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈凤贵，辽宁奥启律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张国兴，男，1975年4月15日出生，汉族，住沈阳市。

委托诉讼代理人：罗伟，辽宁秀文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张玉国，男，1973年4月14日出生，汉族，住辽宁省建昌县。

上诉人辽宁卓越建设工程有限公司（以下简称“卓越公司”）、**因与被上诉人董春雨、沈阳市于洪区花城学校（以下简称“花城学校”）、沈阳市东盛建筑安装工程有限公司（以下简称“东盛公司”）、张国兴、张玉国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初3950号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

卓越公司上诉请求：依法改判东盛公司、张国兴、张玉国、**、花城学校共同承担对董春雨合理部分的赔偿责任；上诉人由东盛公司、张国兴、张玉国、**、花城学校承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、基本事实不清，适用法律错误。一审法院对卓越公司将工程发包给东盛公司的事实未做审查，实际情况是卓越公司将经过招投标取得的案涉工程发包了东盛公司，东盛公司又将工程发包给张国兴和卢俊勇，卓越公司承建的工程范围不包括案涉事故发生进行施工的二层外墙保温，将案涉事故发生时董春雨施工的二楼外墙保温工程认定为卓越公司施工的工程范围属于事实认定错误，造成董春雨受伤的工程是花城学校擅自增加的工程，故本案应由东盛公司、张国兴、张玉国、**、花城学校共同承担对董春雨合理部分的赔偿责任。董春雨作为完全行为能力人应当对高空作业的危险性有足够的认识，尽到谨慎注意的义务，其对损失结果的发生有一定过失，应自行承担30%的责任。沈荣香系董春雨的母亲，截至判决之日未满55周岁，不符合给付被扶养人生活费的标准，一审法院判决的被扶养人生活费应从残疾赔偿金中扣除。一审判决对事实认定、证据采信等情况未做说明和阐明，严重违反最高人民法院印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》通知内容。

**针对卓越公司的上诉请求辩称，**不是分包人也不是发包人，与该工程没有任何法律关系，要求改判**不承担责任。

东盛公司针对卓越公司的上诉请求辩称，一审期间卓越公司就主张东盛公司是承包人，一审法院就该事实进行了详细认真细致的审查，因为东盛公司确实没有承包涉案工程，更没有向他人转包，一审法院认定本案与东盛公司没有关系，该事实认定正确，请求维持原判。

张国兴针对卓越公司的上诉请求辩称，同意东盛公司的第一个上诉请求，应该由学校承担责任，理由是涉案工程的招投标文件及施工合同为花城学校的新建及食堂改造，并不包括二楼的外墙保温，二楼的外墙保温工作是房管局及花城学校的周主任强加给实际施工人的，花城学校相当于发包人或者雇主，依法应承担赔偿责任。一审法院查明董春雨在高处作业时没有任何安全防护措施，其作为完全民事行为能力人没有尽到应有的谨慎及注意义务，故其对自己的损害仅承担10%的责任，比例过低。一审法院查明董春雨在2014年12月6日在城市购房，依照司法解释规定，按照城镇标准赔偿应当符合两个条件，在城镇居住生活一年以上及主要收入来源于城镇。

张玉国针对卓越公司的上诉请求辩称，一审法院认定造成董春雨受伤的工程是我方承包的范围是错误的，该工程是花城学校增加的，不在我方承包范围。依据招投标法的相关规定，不应改变原合同的实质性条款，花城学校擅自增加工程量是违法行为。我方只承包一楼工程，未承包二楼工程，董春雨受伤与我方无关。

**上诉请求：撤销一审判决，改判**不承担责任，上诉人费由卓越公司、张玉国、张国兴承担。事实和理由：**没有从卓越公司承包工程，更没有将工程分包给张国兴，一审该事实认定无依据。**既不是雇主，也不是承包人或分包人，判令**承担连带责任没有法律依据，一审中，**已说明其只是在卓越公司投标前为卓越公司提供过工程招标的信息，再无其他关系，一审法院没有向**送达诉讼材料，违反法律程序的规定。

卓越公司针对**的上诉请求辩称，**作为东盛公司的员工，在案涉工程中曾多次与卓越公司员工进行联系，因此，东盛公司是承包人，是本案的合格被告，**曾向卓越公司出具工程承诺协议指定案外人沈阳市铁西区万家顺通线缆经销处和东盛公司财务杨国超接收工程款，应对**签名的真实性进行确认，以便查清事实。

东盛公司针对**的上诉请求辩称，**是否与本案有关，东盛公司不清楚，但是卓越公司所述东盛公司财务人员为杨国超不是事实，杨国超不是本公司的人员。

张国兴针对**的上诉请求辩称，**的上诉请求没有事实和法律依据，其他意见同意卓越公司的意见。

张玉国针对**的上诉请求辩称，请求发回重审，或依法改判，其他意见同意卓越公司的意见。

董春雨针对卓越公司、**的上诉请求辩称，同意一审判决，请求维持原判。

花城学校针对卓越公司、**的上诉请求辩称，认可案涉工程存在外墙保温和涂料工程增加的事实，该部分增量是经过卓越公司案涉工程的监理公司及发包单位共同确认的，有工程签证。该签证在一审开庭之前，张国兴以工程签证缺少法定代表人签字为由从于洪区教育局房管所张奎民处索要走，花城学校只能举证照片打印件，但案涉工程施工合同指定的监理工程师温惠彬已出庭作证，并由监理公司出具情况说明，故案涉工程外墙保温及涂料的工程是卓越公司承包工程的范围，且不论该部分工程是否由三方共同确认增加，花城学校均与董春雨没有任何雇佣关系，故花城学校不应承担任何责任。同意一审判决，请求维持原判。

董春雨向一审法院起诉请求：判令对方赔偿董春雨医药费227533.5元、误工费79200元、定残前护理费26103元，定残后护理费843150元、伙食补助费13000元、交通费2000元、营养费19800元，伤残赔偿金629874元、精神抚慰金40000元、被抚养人生活费女儿137046元，被抚养人生活费母亲152274元，鉴定费1100元、残疾辅助器具费1588元；诉讼费由对方承担。

一审法院认定事实：花城学校的新建及改造食堂工程由沈阳市于洪区教育局依法经招投标确定卓越公司为施工单位，该工程于2017年10月31日对工程量变更，对“花城学校新建食堂工程”原有的二层建筑外墙进行保温及涂料施工。卓越公司将工程分包给**，**将工程分包给张国兴，张国兴将外墙保温及涂料工程分包给张玉国，张玉国雇佣本案董春雨。

董春雨于2017年11月13日在花城学校为外墙刷涂料的过程中从2米左右的高处摔落，董春雨工作时没有任何安全防护措施，董春雨受伤后被送往中国医科大学附属第四医院进行治疗，经诊断为胸12椎体爆裂性骨折，住院130天，2017年11月15日-2017年12月11日为一级护理，之后为二级护理，花医疗费为226611.51元，辅助器具费705元，董春雨的伤情经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定董春雨双下肢截瘫的后果评为二级残。其护理依赖程度评为完全护理依赖。董春雨在2014年12月6日在城市购买房屋并在城市居住，其户口性质视为城市户口。董瑾萱（女，2012年12月8日出生）系董春雨的女儿，沈荣香（女，1964年2月10日出生）系董春雨的母亲，其有三名子女，其系建昌县谷杖子乡谷杖子村民。张国兴为董春雨垫付10万元，张玉国为董春雨垫付134000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案**经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。

公民的身体健康权受法律保护。本案争议的焦点为承担责任主体的问题，通过庭审调查及质证可以确认的事实是本案花城学校的新建及改造食堂工程由沈阳市于洪区教育局依法经招投标确定卓越公司，卓越公司将工程分包给**，**将工程分包给张国兴，张国兴将外墙保温及涂料工程分包给张玉国，张玉国雇佣本案董春雨。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案花城学校通过依法招投标将工程分包给有资质的卓越公司，花城学校对董春雨的损失不承担责任。卓越公司将工程分包给没有资质的**，**将工程分包给张国兴，张国兴将外墙保温及涂料工程分包给张玉国，张玉国雇佣董春雨，故对董春雨的损失由雇主张玉国承担赔偿责任，卓越公司、**、张国兴承担连带赔偿责任。没有证据证明东盛公司授权**代表公司签订合同，故东盛公司对董春雨的损失不承担赔偿责任。董春雨在从事高空作业时，没有尽到注意义务，其对自身的损害承担10%的责任。

本案关于医疗费，按照法庭辩论终结前实际发生的数额确定，结合董春雨提供相关医疗费票据，董春雨共计花费医疗费226611.51元。

关于误工费，根据董春雨的误工时间（2017年11月13日至2018年6月5日）及2018年城镇常住居民人均可支配收入34993元/年，董春雨的误工费为19653元【（34993元÷365天）×205天】。

关于护理费，根据董春雨的住院天数、医嘱及护理级别、根据2018年道路交通事故居民服务业标准42157元/年计算，董春雨住院期间一级护理27天，二级护理103天，董春雨住院期间的护理为18055元【（42157元/365天）×27天×2+（42157元/365天）×103天】，董春雨的伤情经鉴定为完全护理依赖，故董春雨定残后的护理费给付20年，护理费为（42157元/365天）×365天×20年=839500元，护理费共计857555元。

关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。董春雨主张2000元，数额过高，一审法院酌情1000元。

关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。董春雨住院130天，共计13000元（130天×100元）。

关于营养费，根据本案董春雨的伤情及医嘱加强营养，一审法院酌定营养费5000元。

关于董春雨主张的伤残赔偿金，董春雨的伤情经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定董春雨双下肢截瘫的后果评为二级残，根据2018年城镇常住居民人均可支配收入34993元计算，确定伤残赔偿金为629874元（34993元/年×20年×90%）。

关于鉴定费，根据董春雨提供的票据为1100元。

关于被扶养人生活费，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，依照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人董瑾萱（女，2012年12月8日出生）系董春雨的女儿，根据2018年城镇常住居民人均消费支出25379元计算，董瑾萱的生活费为137046.6元（25379元×12年×90%÷2），沈荣香（女，1964年2月10日出生）系董春雨的母亲，根据2018年农村常住居民人均消费支出10787元计算，沈荣香的生活费64722元（10787元×20年×90%÷3）。根据《最高院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故董春雨残疾赔偿金为831642.6元（629874元+137046.6元+64722元）。

关于精神损害抚慰金，因本次事故给董春雨造成二级伤残的后果，确给其在今后生活及精神上带来一定的痛苦，董春雨主张40000元，一审法院予以支持。

关于董春雨主张的辅助器具费，根据董春雨提供的证据，辅助器具费为705元。

综上，董春雨的损失1566640.4元【(医疗费226611.51元+误工费为19653元+护理费共计857555元+交通费1000元+住院伙食补助费13000元+营养费5000元+残疾赔偿金为831642.6元+辅助器具费为705元+鉴定费1100元)×90%+精神损害抚慰金40000元-234000元】由张玉国承担赔偿责任，卓越公司、**、张国兴承担连带责任。

关于卓越公司申请追加杨国超为被告的请求，因没有证据证明杨国超与涉案工程有直接承包，发包关系，故一审法院对卓越公司的请求不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张玉国于判决发生法律效力之日起十日内赔偿董春雨各项损失共计1566640.4元；辽宁卓越建设工程有限公司、**、张国兴对董春雨的损失承担连带赔偿责任；二、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11351.4元，由董春雨负担1135.14元，由张玉国负担10216.26元。

二审中，卓越公司提交**与任向红（卓越公司投标部经理）的微信聊天记录打印件、杨国超与张国兴的微信聊天记录打印件、徐东（东盛公司控股股东）与卓越公司法定代表人李惊利的微信聊天记录打印件、东盛公司员工尤金龙与任向红的微信聊天记录打印件，证明卓越公司将工程分包给东盛公司。东盛公司质证意见为：该证据在一审时应该就存在，卓越公司没有在一审期间提供违反证据规则。证据属于微信截屏不是原件，不能作为认定案件事实的依据。从该微信的内容看，也没有和东盛公司有关的，东盛公司没有委托任何人和卓越公司进行商谈，作为工程承包项目必须有建工合同，如果双方确实存在承包关系，双方一定会签订建工合同，该证据无法证明其欲证明的问题。花城学校质证意见为：该份证据与花城学校没有任何关系，且无法进行认定。董春雨质证意见为：该份证据更能够看出卓越公司存在违法分包的事实，对于证据的真实性申请法院依法审查。张国兴质证意见为：对证据无异议，该证据有我方和**及杨国超的对话和转款记录，说明**应当承担相应的责任。张玉国质证意见为：同意张国兴的意见。**质证意见为：该证据系传来证据，无法证明其聊天记录是客观存在的，用现有手段可以做出相应的截屏，从内容看无法证明**是分包人，其与本案不应存在相应的法律关系，也看不出该记录与东盛公司存在关系。

本案审理过程中，卓越公司申请律师调查令，调取了公安机关对杨国超、张国兴的询问笔录及银行转款记录，卓越公司欲以此证明杨国超协助**转账卓越公司的工程款，**为东盛公司处理事务，该工程合同除了张国兴签署外，还有另外一人，一审判决缺少一个被告主体。东盛公司质证意见为：所有证据都不能证明卓越公司想要证明的问题，相反，杨国超的证言明确陈述他是给张国兴私人打工，杨国超是金城公司的员工，与东盛公司没有任何关系，杨国超是给张国兴管账，不是给**管账，卓越公司的款项一部分进入张国兴指定的账号，另一部分进入杨国超的账号，资金款项的流动和东盛建筑没有任何关系。**质证意见为：杨国超的证言证明**的签名不是**本人所签，而是卓越公司的会计高凡秀让杨国超签的，张国兴的笔录与其一审笔录陈述完全相反，我们怀疑张国兴与卓越公司串供，银行流水没有任何与**有关的转账记录，能印证**不是本案实际施工人，若是**参与该项目，应有相应的资金流转，该三份证据能证明**与本案没有关联。花城学校质证意见为：该组证据与花城学校无关。董春雨质证意见为：该组证据均是涉及其他主体之间的责任划分，我方就是请求赔偿董春雨的各项损失。

卓越公司提供其员工任向红、高凡秀证言，证明**是东盛公司的人员，其东盛公司人员的身份构成表见代理，并安排杨国超收款。东盛建筑质证意见为：两个证人都是卓越公司的员工，和卓越公司有直接利害关系，长期以来卓越公司为了推卸责任一直主张将工程分包给东盛公司，强行拼凑证据，甚至明知杨国超是代张兴国办理工程款的前提下向公安机关报案主张杨国超诈骗，目的都是为了推卸责任，证人证言是在卓越公司和现卓越公司代理人的教唆下形成的证言，两证人对**身份陈述错误，**并非东盛公司投标部负责人，本案自一审以来东盛公司客观陈述**的身份是在东盛公司投保，并不经常在东盛公司工作，对外不代表东盛公司，东盛公司对**没有任何委托，两证人证明内容与本案其他证据明显不符。**质证意见为：任向红的证言说明其手中原存有**交纳社保的记录，后又再微信中再次诱导式发问公司名称，明显是在本案发生后，刻意攀咬**为东盛公司员工，其承认**没有公司授权，仅能证明**是挂靠交纳社保，其也承认**不是实际施工人。花城学校、董春雨质证意见为：同上一组证据的质证意见。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

本案中，卓越公司主张其承包案涉工程后，将工程发包给东盛公司，该公司员工**多次与卓越公司联系，并由**向卓越公司出具《工程承诺协议》，由东盛公司的杨国超接收工程款。张国兴主张其承包的案涉工程是由另一名合伙人与东盛公司的**签订的工程合同，合同名头写的是东盛公司，但是由**在落款处签的名，**称合同要拿回盖章，就没给张国兴一方，给其打款的是杨国超。**主张其是自由职业者，东盛公司就是给其交个保险，案涉工程其只是给卓越公司提供了招标信息。东盛公司主张并未从卓越公司承包案涉工程，**在其公司交保险，属于自由职业者，杨国超不是东盛公司的员工。从各方当事人的陈述及提供的书面证据可知，就案涉工程卓越公司系与**发生联系，张国兴亦系与**发生联系承包到案涉工程，本案中并没有东盛公司参与案涉工程的书面证据，卓越公司一、二审均未能提供其将案涉工程转包给东盛公司的转包协议等任何书面材料，就案涉工程与东盛公司也没有任何财务上的往来。卓越公司作为建筑工程公司主张将案涉工程转包给东盛公司，却不与东盛公司签订承包合同等协议，仅与自然人发生联系，亦不将工程款汇至东盛公司，而是汇至案外的自然人杨国超及沈阳市铁西区万家顺通线缆建材经销处，卓越公司对其上述行为并未能作出合理的解释说明。虽**与东盛公司之间存在劳动关系，但**既未提供证据证明其为履行职务行为，亦未主张系履行职务行为，东盛公司对**的案涉行为亦不认可系履行职务行为，卓越公司并未能提供证据证明与其发生联系的**、杨国超的行为系为东盛公司履行职务的职务行为，且卓越公司虽主张杨国超为东盛公司的财务人员，但其提交给一审法院的《情况说明》中又写明杨国超系沈阳金城钢结构有限公司的财务人员，即卓越公司既未能提供证据证明其与东盛公司之间存在直接的转包关系，亦未能提供证据证明**、杨国超等人的行为系为东盛公司履行职务的职务行为，故一审法院对卓越公司提出其将案涉工程转包给东盛公司的主张未予支持，符合本案的证据情况，并无不当。

关于**应否承担责任的问题。本案案涉工程存在一系列逐层的转包行为，卓越公司主张其将案涉工程转包给东盛公司系与**进行的联系及具体实施，张国兴亦主张其系通过与**签署协议承包到案涉工程，可见，**确参与到案涉工程，其前后手均陈述**为案涉工程转包过程中的具体实施者，**亦未主张及提供证据证明系为东盛公司履行职务的职务行为，故一审法院认定其为案涉工程的承包、转包者之一，符合本案的全案案情及高度盖然性的证明标准，并无不妥。

关于案涉工程增量的问题。一审中，案涉工程的监理公司的监理工程师已出庭作出说明，证明案涉工程存在外墙保温和涂料工程增加的事实，且该部分增量已经过卓越公司、监理公司及发包单位的共同确认。监理公司为案涉工程的第三方监理单位，掌握案涉工程的具体实施情况，上诉人并未能提供有效证据予以反驳，故一审法院认定案涉工程外墙保温及涂料的工程在卓越公司承包工程的范围，并无不当。

关于过错责任划分问题。雇主应当为雇员提供安全的施工环境与条件。本案中，董春雨从事高空作业，其雇主应当提供安全的作业环境及保障措施。一审法院认定董春雨在从事高空作业自身亦未尽到注意义务，认定雇主承担主要赔偿责任，雇员董春雨承担10%的次要责任，符合本案具体案情，上诉人主张董春雨应自行承担30%的责任，但其并未能提供证据证明一审法院的该项过错责任划分存在明显不当。

关于被扶养人生活费问题。建昌县谷杖子乡谷杖子村村民委员会出具说明证明董春雨父亲因病去世，其母亲身患疾病，无劳动能力，无经济收入，生活困难。村民委员会系基层群众自治组织，对其辖区内的居民情况较为了解，上诉人并未能提供反证予以反驳，故一审法院对董春雨的该项诉讼请求，予以相应支持，并无不妥。当事人提出的其他主张无事实与法律依据，不予支持。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计22702.8元，由辽宁卓越建设工程有限公司、**各负担11351.4元。

本判决为终审判决。

审判长　高　悦

审判员　邹明宇

审判员　刘小丹

二〇一九年十月十一日

法官助理任玲

书记员薛萍

本案裁判所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。