***、新泰市泉沟镇建筑安装工程公司不当得利纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁09民终605号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年11月18日出生，汉族，农民，住新泰市。

委托诉讼代理人：张灿峰，新泰兴盛法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：许永鹏，山东金长虹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新泰市泉沟镇建筑安装工程公司，住所地：新泰市。

法定代表人：李占东，该公司经理。

委托诉讼代理人：林颜，男，1970年4月12日出生，汉族，公司办公室主任，住新泰市。

委托诉讼代理人：李虎训，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人新泰市泉沟镇建筑安装工程公司不当得利纠纷一案，不服新泰市人民法院（2016）鲁0982民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其诉讼代理人张灿峰、许永鹏，被上诉人新泰市泉沟镇建筑安装工程公司（以下简称泉沟建筑公司）的诉讼代理人林颜、李虎训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初3553号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。仅凭一张付款单无法证实被上诉人超支上诉人工程款。被上诉人与上诉人之间的工程发包是连续性的，结算、付款是阶段性的。被上诉人拖欠上诉人的工程款仅结算到2003年4月份，2003年4月份之前的工程款双方已经结算，2003年4月份之后，被上诉人、上诉人之间的账目没有结算。2003年4月份之后，被上诉人承包了工程后，又转包给上诉人一部分工程，即2003年8、9月份，被上诉人在莲花山煤矿承包了装修、维修等工程，又分包给上诉人施工，工程款预算12万元；2004年上半年，被上诉人在泉沟镇地税所承包了办公室土建、装修及其他杂活，又转包给了上诉人，该工程款预算20万元；2004年上半年被上诉人在翟镇供电所泉沟镇工作组承包了土建、装修、维修等工程，又分包给了上诉人施工，工程款预算8万元；2004年下半年，被上诉人承包了泉沟镇政府、学校的装修工程，又发包给上诉人施工，工程款预算21万元；2005年上半年，被上诉人承包了莲花山部队的装修工程又分包给上诉人施工，工程款预算10万元；2005年底被上诉人承包了泉沟工商所的装修工程又分包给上诉人施工，工程款预算11万元。另外，被上诉人还分包给上诉人其他一些零碎工程施工。上诉人、被上诉人之间不能仅凭一个工程或一张付款单就能断定一方欠另一方钱，而应当进行总结算才能知道欠款的具体数额。上诉人一审中并没有认可收到上诉人的工程款153973.69元，因此，不能仅凭该付款单证明被上诉人超支给上诉人工程款55403.69元。二、被上诉人提供的财务账目不能作为被上诉人应付工程款和实付工程款的依据。被上诉人主张超付工程款，应当提供应付工程款和实付工程款的证据。庭审中，被上诉人提供了自己单方制作的比较混乱的财务账目，上诉人并没有签字认可，从证据形式上看属于单方陈述，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。三、退一步讲，假设2005年7月3日用钢管抵顶工程款的付款单是被上诉人超支给上诉人的工程款，被上诉人的诉讼请求已经超过两年诉讼时效。一审法院认定没有超过诉讼时效，属于适用法律错误。

被上诉人泉沟建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，依法应得以维持。一、被上诉人要求上诉人返还钢管抵顶款，应当得以支持。本案发回重审后一审的证据以及发回重审前的原一、二审证据能够证实，2005年7月3日，上诉人收到了被上诉人折价为55403.69元的钢管。在既往上诉人起诉被上诉人要求支付2003年4月以前的工程款欠款案件中，解决的是截止到2003年4月双方工程承包业务的对应工程款欠款问题，与本案诉争款项无关联。在既往该案件的调解及执行程序中，针对的也是截止到2003年4月之前的工程款欠款问题。在本案发回重审前的原一审、二审以及发回重审一审中，上诉人也认可涉案钢管的抵顶与2003年4月之前发生的承包工程业务无关。从一审及本案诉争的既往诉讼情况来看，被上诉人与上诉人等各工程队的承包模式均是内部承包，具体为：公司外接工程后，根据实际情况将相应部分工程交付工程队施工，工程队施工完毕后，汇总计算工程款总额上报公司，公司据此与外接单位（发包方）结算，从结算款中扣除公司应提取比例的部分以及公司已经实际负担的部分，而后交各工程队队长支配，施工中的诸类、诸项资料也由各队队长保管。在一审庭审中上诉人也陈述了这样的模式。所以，如果上诉人对公司账目记载有异议，应当也完全可以提供当时施工中的资料与公司对账。相反，上诉人从2014年本案发生开始，虽然承诺予以落实、核实，但均未兑现。即使在2016年被上诉人再次书面通知上诉人对账后，上诉人也未理睬。上诉人在庭审中见到被上诉人的账目以后，也一直未提供相反的任何证据材料。这充分说明，上诉人实际已经多收工程款，而不敢对账，不敢提供工程施工资料。工程施工中相关证据材料确由上诉人掌握，其若抗辩被上诉人，应提供这些相关证据。在既往上诉人起诉被上诉人要求支付2003年4月以前的工程款欠款案件中，当时也是以被上诉人公司的账目记载而认定的欠款数额。这本身也说明了被上诉人的账目记载符合双方工程承包业务及付款的实际情况。本案中认定被上诉人的账目证据作为定案依据是正确的。二、本案被上诉人的诉求，并未超出诉讼时效。本案系经过原一审、二审之后的发回重审，程序相继，仍为同一个诉争案件。而上诉人在原一审、二审中并未提出诉讼时效抗辩，所以在发回重审程序提出抗辩，不应得以支持。因不存在履行期限问题，被上诉人可随时主张权利。被上诉人于2016年通过邮政特快专递给上诉人寄送的通知，邮寄地址与上诉人住址一致，收件人与上诉人一致，邮寄送达的网上公开查询单显示为妥投，况且上诉人在一审中也承认收件人是其家属，上诉人又无相反证据，故可以认定该通知已经送达上诉人，这也符合最高人民法院有关司法解释的规定。至此，双方承包关系正式终止，对此前的债权债务，即使在此后两年内主张权利也均不超出诉讼时效。

泉沟建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令***返还多付的工程款55403.69元并赔偿经济损失（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至付清为止）；2、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2007年7月31日，***起诉泉沟建筑公司，要求其支付工程款427402.07元并赔偿经济损失。2007年12月10日，一审法院作出（2007）新民初字第2904号民事判决，判决泉沟建筑公司支付***工程款427402.07元并赔偿经济损失（按本金427402.07元，自2006年8月15日起按同期银行贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日）。泉沟建筑公司不服判决上诉至泰安市中级人民法院，提出：假如人民法院判决泉沟建筑公司还款，***租赁泉沟建筑公司钢管所欠租赁费4060.24元和已经支付给***用钢管抵顶的工程款55403.69元，还有30000元的材料款,共计89463.93元应当扣除。经调解，2008年9月10日泰安市中级人民法院作出（2008）泰商终字第233号民事调解书，主要内容为：截止2003年4月泉沟建筑公司共欠***工程款427402.07元，此款于2009年至2013年每年的1月31日前付7万元，余款于2014年1月31日前付清，逾期不能支付，双方按原审判决执行。后***申请执行，一审法院对该案与另案（原告刘奎福与被告新泰市泉沟镇建筑安装工程公司企业承包合同纠纷）合并执行。经一审法院执行，在泉沟建筑公司已支付两申请执行人刘奎福、***359900元后，对剩余38万元及利息双方达成了和解协议：“一、被执行人欠申请人***、刘奎福工程款40万元，定于2012年农历12月28日前支付15万元，2013年农历12月28日前支付25万元，逾期不支付，双方按原判决执行。二、被执行人现任法定代表人李占东为第（一）项债务提供连带责任保证，如李占东不再担任法定代表人职务则免除担保责任。”后被执行人泉沟建筑公司于2013年2月8日支付两申请人15万元，2014年1月28日向一审法院交款25万元，两案执行完毕。

***系泉沟建筑公司的油漆队队长。2003年4月份之后***承包了泉沟建筑公司的三项工程：泉沟政务大厅一项、泉沟地税分局二项，共计应付工程款95617.81元，具体为：泉沟政务大厅16450.15元、泉沟地税分局3825.67元、75341.99元。泉沟建筑公司自2003年4月之后实际支付***工程款153973.69元。

2016年3月21日，泉沟建筑公司召开行政扩大会议，会议通过了正式终止***的承包，并通过国内特快专递的形式通知了***，该国内特快专递已于2016年6月6日投递并签收。

一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、泉沟建筑公司是否超付工程款及其数额；二、泉沟建筑公司的诉讼是否超过诉讼时效。

关于第一个争议焦点问题，根据***承包泉沟建筑公司工程后的运行模式，泉沟建筑公司支付给***工程款的数额均系根据泉沟建筑公司自行与发包方结算的工程款数额，扣除公司的管理费、支付给***的材料费等费用后，剩余款项由泉沟建筑公司拨付给***，***仅在付款单上签收。该付款模式显示泉沟建筑公司支付给各施工队的工程款，完全取决于泉沟建筑公司自己的财务结算情况。综上，泉沟建筑公司应支付***2003年4月份之后的工程款95617.81元，现实际支付153973.69元，属超付工程款。泉沟建筑公司要求返还其中的55403.69元，于法有据，一审法院予以支持。泉沟建筑公司要求自起诉之日起，按照同期银行贷款利率赔偿经济损失，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于第二个焦点问题，泉沟建筑公司于2014年自行清理账目发现多付该笔款后，一直主张权利，且双方的内部承包关系终止于2016年6月，对承包关系存续期间的债权债务，在终止后两年内主张权利，也不超出诉讼时效。综上所述，泉沟建筑公司要求***返还工程款55403.69元，并自起诉之日起，按同期银行贷款利率赔偿经济损失，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。经合议庭合议并经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、被告***自本判决生效之日起十日内，返还原告新泰市泉沟镇建筑安装工程公司工程款55403.69元；二、被告***自本判决生效之日起十日内，赔偿原告新泰市泉沟镇建筑安装工程公司经济损失（以本金55403.69元，按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率，自2016年5月16日起计算至付清之日止）。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1186元，由被告***负担。

本院二审期间，被上诉人提交视频资料、王某的身份证复印件及视频书面材料，欲证实各工程队与公司的承包模式为，公司外接工程项目后，根据情况将部分工程交符合条件的施工队施工，没有书面承包合同，而是以公司签发工程指派单的方式确立双方的施工承包关系，并且该指派单也作为施工队与公司最终对账的依据，施工项目完毕后，施工队计算工程款上报公司，公司依据计算结果与甲方进行结算，结算回款中公司扣除提留部分和已经负担的资金，剩余的交各施工队长支配，施工中的人工费用由施工队负责，施工中的相关资料包括图纸由各队长保管。由于该视频资料及视频书面材料属于证人证言，且证人王某未出庭，对该证人证言的证明效力，本院不予认定。对于被上诉人提交的王某的身份证明，因系复印件，无法证实王某的身份情况，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。对于2003年4月份之后上诉人所承包工程的应付款数额，因双方对2003年4月份之后上诉人所承包的工程并未结算，被上诉人单方制作的会计凭证没有上诉人的签名，且上诉人也不予认可，一审法院仅依据被上诉人单方制作的会计凭证即认定应付工程款数额为95617.81元，证据不足，对该事实，本院不予认定。一审对该事实认定不当，本院予以纠正。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，被上诉人主张其向上诉人超付工程款55403.69元以及上诉人构成不当得利，被上诉人应举证证实其应付工程款的数额及实付工程款的数额。被上诉人提交的其单方制作的会计凭证没有上诉人的签名，且上诉人也不予认可，被上诉人提交的该证据不能证实其应付工程款的数额。并且，被上诉人无证据证实双方对2003年4月份之后上诉人所承包的工程已结算完毕。因此，被上诉人主张其向上诉人超付工程款55403.69元及上诉人构成不当得利，没有事实与法律依据，对上诉人的主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初3553号民事判决；

二、驳回被上诉人新泰市泉沟镇建筑安装工程公司的诉讼请求。

一审案件受理费1186元，由新泰市泉沟镇建筑安装工程公司负担。

二审案件受理费1186元，由新泰市泉沟镇建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　陈宗光

审判员　　李　腾

二〇一七年五月十一日

书记员　　乔　琳