广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘13民终1692号

上诉人（原审第三人）：广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道龙园社区荔园新村**303。

法定代表人：廖振辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨薇，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：龚伟明，湖南真理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月6日出生，汉族，住湖南省新化县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月2日出生，汉族，住湖南省新化县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘秀初，湖南迪坤律师事务所律师。

原审被告：广州市共能资讯科技有限公司，，住所地广东省广州市天河区中山大道******803

法定代表人：曾晓春，该公司总经理。

原审第三人：超讯通信股份有限公司，住，住所地广东省广州市天河区天河科技园软件园高唐新建区高普路**第**/div>

法定代表人：梁建华，该公司董事长。

上诉人广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司（以下简称共能管理咨询深圳分公司）因与被上诉人***、***及原审被告广州市共能资讯科技有限公司（以下简称共能资讯科技公司）、原审第三人超讯通信股份有限公司（以下简称超讯通信公司）劳动争议一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

共能管理咨询深圳分公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：—、被上诉人主张2016年至2018年9月的加班费，超过了劳动争议1年的诉讼时效，依法应当不予支持。二、根据上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》，被上诉人与公司已无任何经济纠纷，根据被上诉人签署的《离职工资签收承诺函》，被上诉人承诺以后不再向公司追讨任何其他款项，这些都说明被上诉人放弃了所有诉求，但原审支持被上诉人的诉求明显不符合法律规定。三、根据劳动争议司法解释三规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任，现有证据不能证明被上诉人有加班的事实。1、被上诉人工作时间不固定，主要工作就是抢修和维护，属于不定时工作制度，并且得到劳动行政部门批准，不存在加班；2、被上诉人写工作日志，不是其岗位工作内容，不属于加班，也不能够以此证明加班事实的存在；3、原审判决以被上诉人写的工作日志计算加班天数错误，写工作日志不代表在工作，被上诉人没有上班，也可以补写工作日志，也可以做假的工作日志，工作日志也无法体现工作的天数、小时数，因此，不能够作为加班的依据。四、原审认定“被上诉人***双休日加班237天、法定节假日加班19天、被上诉人***双休日加班91天、法定节假日加班7天的事实”错误。1、现有证据无法证明被上诉加了班，更无法体现其加班的天数；2、被上诉人工作时间不固定，抢修和维护工作不常有，假设他在节假日、双休日工作了，那么他也可以随时得到补休，现上诉人工作日志不能够全面反映工作情况，无法证实没有补休。综上所述，原审判决认定事实错误，被上诉人加班事实不存在，举证责任分配错误，而且本案超过诉讼时效。

被上诉人***、***答辩称，一、上诉人的三条上诉理由均不能成立。1、两被上诉人在上诉人处工作至2019年6月，上诉人不支付加班工资处于持续状态，2019年7月，被上诉人申请劳动仲裁，后又及时提起了诉讼，不存在超过诉讼时效问题；2、上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》系不平等的协议，该协议违反了相关法律禁止性规定，是无效协议，上诉人不能免除法定支付加班费的义务。二、两被上诉人主张加班费，有充分的事实依据。1、两被上诉人提交了工作期间的电子工作日志，证明存在节假日及双休日加班的事实；2、两被上诉人加班的事实资料和电子工作日志，均保留在上诉人处，两被上诉人只要提出有加班工作的事实就行，具体怎样加班，加多少班，应该由上诉人承担举证责任；3、工作日志在2016年至2017年属于手写的，2017年4月后全部是电子书写，其数据掌握在上诉人处，是客观真实的，上诉人据此计算被上诉人的工作业绩、出勤情况，工作日志是两被上诉人进行工作的合法唯一凭证，一审以工作日志计算加班工资认定事实清楚准确。三、一审法院认定事实清楚准确，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。上诉人以不定时工作制为幌子，让被上诉人一个月工作28天以上，且没有安排补休，被上诉人提交的工作日志足以认定，上诉人没能提供安排补休的证据，违反了劳动法每月至少休息4天的工作制度。劳动者在工作单位是属于弱势群体，请求依法维护其合法利益。

原审被告共能资讯科技公司及原审第三人超讯通信公司未到庭答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1、被告及第三人支付原告***双休日加班工资34445.5元及法定节日加班工资5110元，支付原告***2019年6月1日-6日工资1135元及年度经济补偿金2058元；2、被告及第三人支付原告***双休日加班补助70820元及法定节日加班工资9373元，2019年6月1日-6日工资款944元，2019年度经济补偿金1618元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。

1、原告***于2016年4月1日开始与第三人共能管理咨询深圳分公司形成劳动关系，由第三人共能管理咨询深圳分公司将原告***派至第三人超讯通信公司工作，工作内容为第三人超讯通信公司各区域从事综合支撑类／技术支撑类工作，双方签订了二份劳动合同，期限分别为从2016年4月1日起至2019年3月31日止、从2019年4月1日起至《湖南移动2019年至2021年网络综合代维服务框架合同（广东超讯）》工作任务完成时止，双方在《劳动合同》中约定按不定时工作制确定原告***的工作时间，在第一份《劳动合同》中约定双方同意原告***正常工作时间的基本工资为人民币1895元／月（计算加班工资基数），上述工资低于当地最低工资标准的按当地最低工资标准执行；在第二份《劳动合同》中约定双方同意原告***正常工作时间的基本工资为人民币1130元／月（计算加班工资基数），上述工资低于当地最低工资标准的按当地最低工资标准执行。

2、原告***于2018年3月28日开始与第三人共能管理咨询深圳分公司形成劳动关系，由第三人共能管理咨询深圳分公司将原告***派至第三人超讯通信公司工作，工作内容为第三人超讯通信公司各区域从事综合支撑类／技术支撑类工作，双方签订了二份劳动合同，期限分别为从2018年3月28日起至2019年3月31日止、从2019年4月1日起至《湖南移动2019年至2021年网络综合代维服务框架合同（广东超讯）》工作任务完成时止，双方在《劳动合同》中约定按不定时工作制确定原告***的工作时间，在第一份《劳动合同》中约定双方同意原告***正常工作时间的基本工资为人民币1895元／月（计算加班工资基数），上述工资低于当地最低工资标准的按当地最低工资标准执行；在第二份《劳动合同》中约定双方同意原告***正常工作时间的基本工资为人民币1130元／月（计算加班工资基数），上述工资低于当地最低工资标准的按当地最低工资标准执行。

3、广州市共能企业管理咨询有限公司（作为甲方）与被告共能资讯科技公司（作为乙方）签订了《人力资源服务协议书》，约定由乙方为甲方提供人力资源服务，为甲方员工代发工资等，服务期限为2016年1月1日至2020年1月1日。第三人共能管理咨询深圳分公司认可其受该协议约束，同样委托被告共能资讯科技公司为其员工代发工资等。

4、2019年6月6日，原告***因故与第三人共能管理咨询深圳分公司签订了离职《协议书》，约定经双方平等协商，***在已经明确其法律上享有权利的条件下，同意一次性领取经济补偿金￥11100元，计算标准为3400×3＋900，事由为双方协商解除劳动合同，***的经济补偿金。原告***已领取了该笔经济补偿金。

5、2019年6月6日，原告***因故与第三人共能管理咨询深圳分公司签订了离职《协议书》，约定经双方平等协商，***在已经明确其法律上享有权利的条件下，同意一次性领取经济补偿金￥2940元，计算标准为基本工资2940，事由为双方协商解除劳动合同，***的经济补偿金。原告***已领取了该笔经济补偿金。

6、2019年9月11日，原告***、***两人作为申请人，以共能资讯科技公司作为被申请人、共能管理咨询深圳分公司及超讯通信公司作为第三人向新化县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决共能资讯科技公司支付***2019年6月1日至6日的工资892元、双休日加班工资70820元（238天），法定节假日加班工资9373元（21天），经济补偿金1618元；请求裁决共能资讯科技公司支付***2019年6月1日至6日的工资1135元、双休日加班工资34445.5元，法定节假日加班工资5110元，经济补偿金2058元。2020年4月23日，新化县人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2019］第56号仲裁裁决，裁决共能管理咨询深圳分公司支付***2019年6月1日至6日的工资892元，支付***2019年6月1日至6日的工资1135元。两原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。

二、双方当事人有争议的事实。原告***、***是否存在双休日及法定节假日加班的情况，如存在，加班天数分别为多少。原告***、***认为，其自入职以来，双休日和法定节假日存在加班，而且公司也没有安排补休，其加班都有工作日志为证，因为公司要求员工每天上班都要写工作日志，否则会罚钱。原告***2016年双休日加班共计42天、法定节假日加班共计4天，2017年双休日加班共计75天、法定节假日加班共计4天，2018年双休日加班共计84天、法定节假日加班共计8天，2019年双休日加班共计37天、法定节假日加班共计3天。原告***2018年3月28日至2019年6月6日工作期间，双休日共计加班91天、法定节假日加班共计8天。两原告提交了以下证据予以证明：两原告的身份证复印件、原告工资表复印件、原告连续工作的工作日志，原告周六、周日法定节假日工作的清单等。被告共能资讯科技公司、第三人共能管理咨询深圳分公司、第三人超讯通信公司认为，两原告不存在加班的事实，工作日志的内容所反映的内容都是一样的，且这些日志是可以自己后面补上去的，不能排除原告方是因为诉讼的需要后期人为做成的，所以不能证明两原告双休日、法定节假日存在加班的情况。而且，仲裁委的仲裁结果也否认了两原告加班的主张。一审法院认为，原告方为证明自己的主张，向一审法院提交了公司要求的每天必须发布的工作日志证明自己双休日及法定节假日加班且公司没有安排补休的情况。同时，两原告各自的陈述均能佐证对方的加班情况，且两原告陈述的加班情况与其提交的工作日志中记载的工作情况基本能够吻合。被告及第三人虽然不认可原告方主张的加班情况，但其除了口头的否认之外，没有提交与争议事项有关的属于用人单位掌握的考勤记录等作为证据证明自己的主张。综上，一审法院根据民事证据高度盖然性原则以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，一审法院根据原告***和原告***的加班主张和提交的证据及清单认定其两人的加班天数，因原告***统计2019年2月份的双休日天数多计算了一天，故一审法院在其主张的基础上核减了1天其应计算加班工资的双休日天数，原告***统计的其工作期间的双休日天数少于实际的双休日天数，故其主张的应计算加班工资的双休日天数少于实际应计算加班工资的双休日天数，是其对自己民事权利的自由处分，一审法院依法准许，但因其主张的2019年端午节（阳历2019年6月7日）加班的情况不能成立，因该日前其已与公司解除劳动关系，故一审法院对原告***主张的法定节假日加班天数核减1天。故一审法院认定原告***双休日加班237天、法定节假日加班19天（原告***主张21天属原告计算错误），原告***双休日加班91天、法定节假日加班7天的事实。

一审法院认为，双（各）方当事人争议的焦点概括为以下三个方面：1、被告共能资讯科技公司、第三人共能管理咨询深圳分公司、第三人超讯通信公司这三个主体中，谁应承担向原告方支付工资、加班费用及经济补偿金等款项的义务。原告要求被告及第三人对其的各项主张承担连带责任。被告及第三人陈述，两原告是与第三人共能管理咨询深圳分公司形成劳动关系，由该公司将两原告派至第三人超讯通信公司工作并委托被告共能资讯科技公司发放工资等。故本案中，用人单位为第三人共能管理咨询深圳分公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府的最低工资标准，向其按月支付报酬。”之规定，应当由第三人共能管理咨询深圳分公司承担向原告方支付工资、加班费用及经济补偿金等款项的义务。即使被告共能资讯科技公司基于与广州市共能企业管理咨询有限公司的合同关系受委托代为发放工资，但最终的发放主体仍是用人单位即第三人共能管理咨询深圳分公司。

2、第三人共能管理咨询深圳分公司是否应支付两原告双休日加班工资和法定节假日加班工资，如应支付，支付的金额为多少。本案中，两原告双休日及法定节假日加班的情况已经确认，第三人共能管理咨询深圳分公司虽主张其与两原告之间的用工关系是不定时用工制，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度，即指每个工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，经批准实行不定时工作制，不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。本案中，用人单位未能举证证实其已就对两原告实行不定时工作制获得了当地劳动行政主管部门的批准。且即使经过了批准，根据《关于加强全省企业不定时工作制和综合计算工时制管理的意见》（湘劳社政字[2006]11号）中第七条“对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，保障劳动者休息权力。”之规定，用人单位仍应保障劳动者休息权力，特殊工时工作制度是为了便于企业用工管理而设立的，不能成为企业逃避支付加班工资责任的工具。故第三人共能管理咨询深圳分公司应向两原告支付双休日加班工资和法定节假日加班工资。至于支付的标准，原告***与第三人共能管理咨询深圳分公司在2016年4月1日至2019年3月31日的《劳动合同》中约定以基本工资人民币1895元/月作为计算加班工资基数，在2019年4月1日后的《劳动合同》中约定以基本工资人民币1130元/月作为计算加班工资基数；原告***与第三人共能管理咨询深圳分公司在2018年3月28日至2019年3月31日的《劳动合同》中约定以基本工资人民币1895元/月作为计算加班工资基数，在2019年4月1日后的《劳动合同》中约定以基本工资人民币1130元/月作为计算加班工资基数。上述约定是双方真实意思表示，没有低于该时段娄底市最低工资标准，内容不违反法律规定，一审法院依法予以准许。两原告认可，在法定节假日加班期间，已按加班费120元/天的标准收到了加班费，故应予以核减。根据原告方提交的证据计算原告***2016年4月1日至2019年3月31日的双休日加班工资为1895元/月÷21.75天×223天×2=38858元、法定节假日加班工资为1895元/月÷21.75天×17天×3-120元/天×17天=2403元；2019年4月1日至2019年6月6日的双休日加班工资为1130元/月÷21.75天×14天×2=1455元、法定节假日加班工资为1130元/月÷21.75天×2天×3-120元/天×2天=72元。原告***2018年3月28日至2019年3月31日的双休日加班工资为1895元/月÷21.75天×77天×2=13417元、法定节假日加班工资为1895元/月÷21.75天×5天×3-120元/天×5天=707元；2019年4月1日至2019年6月6日的双休日加班工资为1130元/月÷21.75天×14天×2=1455元、法定节假日加班工资为1130元/月÷21.75天×2天×3-120元/天×2天=72元。故第三人共能管理咨询深圳分公司应支付原告***双休日加班工资共计40313元、法定节假日加班工资共计2475元；支付原告***双休日加班工资共计14872元、法定节假日加班工资共计779元。

3、第三人共能管理咨询深圳分公司是否应向两原告支付2019年6月1日至2019年6月6日的工资及2019年度经济补偿金，如应支付，金额分别为多少。对于2019年6月1日至2019年6月6日的工资问题，一审法院认为，双方协议解除劳动关系是在2019年6月6日，故2019年6月6日前的劳动关系依然存在，除双方另有约定，第三人共能管理咨询深圳分公司仍应支付2019年6月1日至2019年6月6日的工资。因一审法院已经在前面计算了2019年6月份的两天双休日加班工资，故这里只计算正常工作日的工资，根据2019年4月1日签订的《劳动合同》中约定的基本工资，两原告2019年6月1日至2019年6月6日工作日的工资均计算为1130元/月÷21.75天×4天=208元。对于2019年度经济补偿金的支付问题，一审法院认为，两原告在离职前，均已于2019年6月6日与第三人共能管理咨询深圳分公司签订了离职《协议书》，并在离职《协议书》中对经济补偿金的金额进行了一次性计算，该《协议书》系双方自愿签订，内容不违反法律规定，应属合法有效，两原告均应受该《协议书》约束，故对两原告要求第三人共能管理咨询深圳分公司再支付2019年度经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

本案属劳动争议。两原告与第三人共能管理咨询深圳分公司形成了劳动关系，由第三人共能管理咨询深圳分公司将两原告派至第三人超讯通信公司工作，并委托被告共能资讯科技公司代为发放工资。现两原告起诉要求被告及第三人支付其工作期间的双休日加班工资、法定节假日加班工资等，根据相关法律规定，应由作为用人单位的第三人共能管理咨询深圳分公司承担支付的义务。对于第三人共能管理咨询深圳分公司提出的本案已超过60天仲裁时效的问题，一审法院认为，仲裁时效为60日是《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，该法是于1995年1与1日实行的，2007年5月1日实行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对仲裁时效又有新的规定，该法第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”，这两部法律是同一位阶的法律，根据新法优于旧法的原则，应使用仲裁时效1年的规定，故一审法院对第三人共能管理咨询深圳分公司的该项抗辩主张不予支持。基此，第三人共能管理咨询深圳分公司应支付两原告双休日加班工资、法定节假日加班费用及2019年6月1日至2019年6月6日期间工作日的工资，具体标准按前文已确定金额支付。对于2019年度经济补偿金，两原告已与第三人共能管理咨询深圳分公司作出了一次性约定和计算，故一审法院对其要求第三人再支付2019年度经济补偿金的诉讼请求不予支持。基此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由第三人广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司向原告***支付2016年4月1日至2019年6月6日期间的双休日加班工资40313元、法定节假日加班工资共计2475元以及2019年6月1日至2019年6月6日工作日期间的工资208元；二、由第三人广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司向原告***支付2018年3月28日至2019年6月6日期间的双休日加班工资共计14872元、法定节假日加班工资共计779元以及2019年6月1日至2019年6月6日工作日期间的工资208元；三、驳回原告***、原告***的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由第三人广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司负担。

二审中，上诉人提交了四份证据及申请两位证人出庭作证；证据一，广州市共能企业管理咨询有限公司不定时工作制许可决定书与广州市超讯通信技术股份有限公司湖南分公司的行政许可决定书（均系复印件）；拟证明广州市共能企业管理咨询有限公司与广州市超讯通信技术股份有限公司湖南分公司适用不定时用工制度的合法性；证据二，***上班考勤及日志软件后台数据导出说明及明细，拟证明被上诉人***上班考勤与日志情况，用工单位依法安排集中工作，集中休息，轮休调休，用工单位没有安排加班的情况；证据三、***上班考勤及日志软件后台数据导出说明及明细，拟证明被上诉人***上班考勤与日志情况，用工单位依法安排集中工作，集中休息，轮休调休，用工单位没有安排加班的情况；证据四，***与***的工资明细表，拟证明两被上诉人的工资情况与值班天数、值班费发放情况；证人李某拟证明其在上诉人公司工作期间有调休，上班时间不固定，可在家考勤打卡，不管工作与否都要书写工作日志；证人刘某拟证明移动维护业务工作系24小时随时处理故障，没事就待在家里，工作时间不固定。

被上诉人***、***质证认为，证据一系复印件，其真实性无法核实，这些文件上面写得很清楚，不定时工作制度也应当调休轮休保证劳动者的休息；证据二、三的工作日志及考勤表我方认为应当由上诉人在仲裁及一审时提供，在二审提交不属于新证据，相关资料系打印件，没有第三方公司盖章，真实性无法核实；证据四与本案没有关联性，工资表加班补助为120元／天，但节假日的工资远不止这些。证人李某在上诉人单位工作时间为2019年4月至8月，而两被上诉人是2019年6月离开上诉人公司的，其反映的自身情况不能证明两被上诉人的情况，且其与上诉人有利害关系，同时，上诉人在两被上诉人起诉后，更改了休息时间；证人刘某没有在上诉人公司工作过，其对上诉人公司管理制度不知情，且其证实的不定时工作制度我方也没有否定。

本院经质证审查后认为，上诉人提交的四份证据均不属于新证据，证据一的真实性予以认可，但系其他行政机关发放，与本案不具有关联性；证据二、三系上诉人单方面出具，其真实性不予认可；证据四的工资条与本案争议事项不具有关联性；证人李某、刘某的证言主要反映自身及行业情况，与本案争议事项不具有直接关联。

经审理，本院对一审查明的各方无争议的事实予以确认。

另查明：***于2019年6月6日、***于2019年6月10日分别与上诉人签订了《解除劳动合同协议书》及《离职工资签收承诺函》，***、***承诺从此以后不再向上诉人追讨任何其他款项。

本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、***、***出具的《协议书》及《承诺函》的效力；2、一审对加班工资及未发放工资的认定是否恰当；3、本案是否超过时效。

对焦点一，上诉人主张根据***、***出具的《解除劳动合同协议书》及《离职工资签收承诺函》，两被上诉人放弃了所有诉求；两被上诉人答辩称该两份协议系不平等协议，且违反法律禁止性规定而无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，两被上诉人未举证证明该协议存在欺诈、胁迫或者乘人之危，亦未主张因重大误解或者显失公平撤销该两份协议，故该两份协议中不违反法律、行政法规的强制性规定的内容应当认定为有效，上诉人主张两份协议有效的诉求，本院予以支持。

对焦点二，加班工资的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***、***主张存在加班事实提交的证据为部分手写的工作记录及填报的工作日志，对此，本院认为，***提交的手写记录系其自己书写，没有其他证据佐证，其真实性无法核实；两人提交的工作日志虽存在周末及节假日填写的情形，但该工作日志不能直接反映两人存在周末及节假日存在加班的事实；且双方签订的劳动合同为不定时用工制，两被上诉人对其工作时间及性质应当是明知的，故两人提交的证据不能证明其存在工作日及节假日加班的事实；同时，两被上诉人未提交证据证明上诉人掌握加班事实存在的证据，一审认定上诉人承担不利后果存在适用法律不当，本院予以纠正。上诉人主张不应计算加班费的诉求，本院予以支持。未发放工资的认定。两被上诉人主张2019年6月1日至6日工资未发放，上诉人辩称两被上诉人从6月1日后没有再上班，不应计算工资；本院认为，双方合同解除时间为2019年6月6日，上诉人未举证证明两被上诉人在6月1日至6日未上班，且支付工资系其法定义务，故上诉人主张不应计算工资的诉求，本院不予支持，因双方劳动合同约定两被上诉人工资为1130元/月，故计算两人6天工资均为312元（1130×6÷21.75）。

对焦点三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，双方劳动合同自2019年6月6日解除，两被上诉人在2019年9月申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，亦未超过诉讼时效，故上诉人主张超过时效的诉求，本院不予支持。

综上所述，广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1606号民事判决；

二、由广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司在本判决生效之日起5日内支付***2019年6月1日至2019年6月6日工资312元；支付***2019年6月1日至2019年6月6日工资312元；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5元，由上诉人广州市共能企业管理咨询有限公司深圳分公司承担，二审案件受理费免收。

本判决为终审判决。

审判长　　谢建军

审判员　　胡春贤

审判员　　李　琛

二〇二一年一月十二日

法官助理 曾艳国

代理书记员 张海玲

附：法律相关条文

《中华人民共和国劳动法》

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第三十五条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。