***与南京申奥体育场地设施工程有限公司、*家续建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省阜南县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖1225民初6380号

原告：***，男，1963年4月25日出生，汉族，市民，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：肖蔓莉，安徽张怀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李洪田，安徽张怀华律师事务所律师。

被告：南京申奥体育场地设施工程有限公司，统一社会信用代码91320100249910579A，住所地江苏省南京市雨花台区小行里**。

法定代表人：*国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董超伟,安徽天宽律师事务所律师。

被告：*家续，男，1976年8月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。

原告***与被告南京申奥体育场地设施工程有限公司（以下简称南京申奥公司）、*家续建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，于2016年10月28日第一次公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人肖蔓莉、被告南京申奥公司的委托诉讼代理人袁媛到庭参加诉讼。于2016年11月2日第二次公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人肖蔓莉，被告南京申奥公司的法定代表人*国强、被告*家续到庭参加诉讼。本院于2016年12月13日作出（2016）皖1225民初3373号民事判决，因被告南京申奥公司不服上诉至安徽省阜阳市中级人民法院，安徽省阜阳市中级人民法院裁定发回本院重新审理。本院于2017年12月13日立案受理后,依法另行组成合议庭，于2018年5月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人肖蔓莉到庭参加诉讼，被告南京申奥公司经本院送达开庭传票传唤、被告*家续经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款300000元，利息72000元（按1分计息，暂时按两年计算），合计372000元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月24日，安徽省阜南一中与被告南京申奥公司签订《建设工程施工合同》，约定将阜南一中体育场建设工程发包给被告南京申奥公司。2013年5月28日，被告南京申奥公司与被告*家续签订一份项目合作协议一份，将安徽省阜南一中体育场包给*家续。*家续将田径场基础工程让原告负责现场，由原告具体组织施工，并于2014年7月份验收合格交付阜南一中使用。2014年8月5日，经*家续与原告结算，*家续尚欠原告工程款300000元，并给原告出具结算单一份，并承诺下次拨款时付100000元，余款200000元审计结算后扣除质保金后付清，质保金按合同条款同期支付。该工程已于2014年10月21日竣工，并经验收合格。经多次催要，被告一直未支付工程款。

被告南京申奥公司在原审辩称：一、我公司是基础工程分包给*家续的，有分包合同，合同中具体价格、工程量都是按投标文件、设计图纸执行，还规定要缴纳税收及管理费、材料发票。基础施工方应按工程实际结算价缴纳国家税金及提交材料发票，交总包方财务做账。二、***不是我公司的员工，实际上是由基础承包人*家续聘请的现场管理人员。三、基础承包人负责基础结构层施工。所有基础施工的工程合同都是我公司与基础施工方签订的。1.***与*家续签订的阜南一中操场基础结算，我公司认为价格高，拒绝确认。***自己提高价格、多报吨位，比审计初稿价格高出许多。2.基础施工方在学校要求我公司在校方担保的情况下和安徽宇宸道路工程公司签订一个付款协议书，用的是我公司项目经理部章签约的。在此时基础施工方将***和安徽宇宸道路工程公司签订的水稳和沥青施工合同，强行盖上了我公司项目经理部章。3.***在自己编制的阜南一中操场基础结算书中，自己签字确认已收到工程款195.36万元，尚欠30万元，基础工程款就全部结清。同时要求我公司分别付给安徽宇宸道路工程公司28万元和***30万元，此与事实不符。四、基础工程竣工结算后是按审计部审核后的工程造价为依据结算，而不是按***自编的材料吨位价格计算。五、工程是以投标文件中的工程量为结算依据，仅凭***自己编制的阜南一中操场基础结算不能正确反映实际工程造价。六、基础工程分项、工程分部分项量基本都是专人承包施工，***仅是管理项。***在阜南一中操场结算书中代为清单开支232371元没有事实依据，工程项目结算都是依据招标文件、投标文件及审计报告，以工程量为依据，没有清单开支之说。

被告*家续在原审中辩称，我给原告出具的结算清单，当时是在南京申奥公司办公室出具的。因当时没有审计，我暂时给原告出具的结算清单，欠原告工程款是事实，具体数额不清楚，如果要解决应以原告实际施工为准。

原告***为证明其主张，向本院提供以下证据：

1、身份证、残疾人证各1份，证明：原告的主体资格，原告是残疾人的事实；

2、公安局人口信息查询、*国强身份证各1份，证明：被告的主体资格；

3、阜南一中操场基础工程结算单1份、照片四张、收据106张；证明*家续、南京申奥共同将一中田径场基础工程承包给***具体施工之事实；证明*家续、南京申奥等与***结算，二被告尚欠原告工程款300000元；

4、建设工程施工合同、项目合作协议、工程施工合同各1份，证明：阜南一中与南京申奥公司、*家续存在工程施工合同关系。南京申奥公司、*家续共同将一中田径场基础工程交由***实施，南京申奥公司、*家续共同与***建立施工合同关系。***具体施工内容包括原材料和工人工资两部分。2013年10月26日***作为实际施工人，代表南京申奥公司与宇宸道路工程公司签订一份工程施工合同，视为南京申奥公司认可双方存在直接工程合同关系；

5、监理证明一份，证明:南京申奥公司将工程交付***施工，南京申奥公司与***之间存在工程合同关系；

6、验收合格证、工程竣工验收证明、自检报告、工程竣工报告、竣工小结各1份，证明：*家续、南京申奥公司共同将田径场基础工程分包给***负责施工，***按照南京申奥与*家续的要求完成工作任务向南京申奥交付，并符合质量要求。该工程于2014年7月验收合格，2014年10月21日竣工，安徽省阜南县一中已接收并投入使用。更进一步证明南京申奥和*家续共同接收和认可***的工程成果；

7、阜南一中体育场工程多方协调会议决议1份，证明：***按照南京申奥与*家续的要求完成工作任务向南京申奥交付，阜南一中体育场于2014年10月21日竣工，验收合格，2016年2月2日阜南县教育局、发包人阜南一中、监理公司、南京申奥公司、施工方包括原告等多方协商解决给付工程款一事，该协议确认了南京申奥与*家续共同拖欠原告工程款337000元的事实。

被告南京申奥公司在原审中的质证意见：对证据1、2、6无异议；对证据3有异议，没我公司签字认可；对证据4、5有异议，无法证明被告与原告存在合同关系；对证据7有异议，没我公司签字认可。

被告*家续在原审中的质证意见：对证据1、2、6异议；对证据3真实性无异议，蓝色字不是我写的，因当时未审计暂时开具，对收据有异议，大部分都是我支付的；对证据4中工程施工合同我不知情，其余2份合同都无异议；对证据5有异议，原告是基础施工不错，无法证明原告与南京公司存在合同关系；对证据7有异议，我不知情，要根据审计结果支付，拖欠原告工程款是事实，具体数额不清楚。

被告南京申奥公司在原审中为证明其主张，向本院提供如下证据：

1、分包合同1份，员工社保清单1份，证明：被告与原告不存在合同关系。

2、投标文件工程量清单造价1份，审计初审结算单1份，工程签证单1份，阜南市场信息价p701份，阜南一中操场基础结算1份，阜南一中体育场工作量记录表1份，与宇宸道路工程有限公司的分包合同1份，工程面积计算书1份，证明：原告单方提高吨位价格多报工程款，对拖欠原告300000元工程款不认可。

原告***在原审中的质证意见：对证据1有异议，通过证据反映二被告之间是项目合作关系，不是分包关系，双方在项目的第一条明确约定若项目中标，双方在商签合同。本案中二被告没有签订其他的合同。*家续不具备建筑质资，即便申奥公司认为二被告是分包关系，但是根据法律规定，承包人非法转包违法分包，分包行为无效，*家续也没有权利再次分包给***，南京申奥与*家续的分包行为无效。对证据2三性均有异议，均是复印件，是被告单方制作，真实性无法核实。***不是申奥公司的员工，双方之间是施工合同关系。审计单不是正式的审计结果，审计价与原告诉求并不矛盾。通过以上的证据证明申奥公司自认原告是基础工程的实际施工人。***是工程款结算主体。

被告*家续在原审中的质证意见：对证据1、2无异议。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月24日，安徽省阜南一中与被告南京申奥公司就一中体育场建设工程施工签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容标准400米塑胶跑道及足球场基础与面层。26、工程款（进度款）支付,双方约定地点工程款（进度款）支付的方式和时间：进度款（含工程变更及经济签证所发生的费用）按形象进度支付，发包人收到承包人提交的经工程师审核签字的工程量报告后支付本部分工程进度款的70%，累计付至合同价款的80%时停止支付，竣工验收达到承包人承诺的质量等级，竣工资料齐备移交发包人后付至合同价款的90%，审计结束后付至审计总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，竣工验收合格壹年后无质量问题一次性付清（无息）。

同年5月28日，被告南京申奥公司与被告*家续签订《项目合作协议》一份：为了共同参与体育场设施工程项目建设，以被告南京申奥公司的名义投标，本着自愿、互惠互利的原则，双方经过友好协商，达成如下协议，望共同遵守：一、本协议合作项目为安徽阜南一中田径场工程，若项目中标，双方再商签工程合同。三、5、中标后，负责本项目工程的施工与管理，并对施工质量、工期、安全施工等负责，由此产生的任何经济、法律纠纷由*家续承担。四、1、若项目中标，南京申奥公司负责与招标方签订工程总承包合同，工程款由建设方转入南京申奥公司银行账户，南京申奥公司及时转账转款给*家续，*家续应同时提交纳税凭证及正规发票叫南京申奥公司财务做账。2、*家续工程款总额按以下方式计算：即本工程竣工验收实际审计额，扣除管理费用（管理费用为2%），企业所得税（企业所得税暂按1.5%代扣）后付给*家续，营业税、个人所得税及附属税费由*家续在当地自行缴纳。如有增项应纳入最终工程结算，增项部分管理费按2%收取。

被告*家续将阜南一中操场基础项目工程交由原告负责施工，2014年8月15日，原告与被告*家续就阜南一中操场基础结算，被告*家续给原告出具结算单一份，内容为：“尚欠***工程余款叁拾万元整（￥300000.00元），*家续”。

另查明：被告*家续无施工资质。2014年11月11日，涉案工程已竣工验收，并交付使用。

被告南京申奥公司于2018年4月17日向本院申请：一、对阜南一中田径场基础结构层取样鉴定；二、对阜南一中田径场改造工程、基础工程量清单计价竣工决算进行鉴定。本院依照有关规定移送鉴定，本院司法委托中心在办理对外委托工作过程中，依法委托安徽建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定单位审查，该案鉴定需要开挖深坑，会破坏案外人阜南一中的塑胶跑道、排水沟和沉沙井，案外人是否同意以及如何修补需要南京申奥公司提供学校确认意见。因南京申奥公司未在规定时间内给予答复，本院司法委托中心终结委托鉴定程序，将本案鉴定退回。

本院认为，原告***负责施工的阜南一中体育场已竣工验收，并交付使用，原告***作为实际施工人要求被告*家续给付工程款300000元，有被告*家续给原告***出具的基础结算单在卷证明，本院予以支持。被告*家续辩称结算单是暂时出具，因未提供证据予以证明，且其给原告出具结算单即视为双方已经就工程款进行结算，故对被告*家续的辩解意见本院不予采信。被告南京申奥公司非法将工程转包给没有施工资质的被告*家续，其对该工程款应承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。因涉案工程于2014年11月11日竣工验收，故利息起算日应为2014年11月11日起算。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

被告*家续于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款300000元及利息（以300000元为本金，自2014年11月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至工程款实际付清之日止）;被告南京申奥体育场地设施工程有限公司承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6880元（原告预交），由被告*家续负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审　判　长　　张利

人民陪审员　　亚军

人民陪审员　　王利

二〇一八年八月二十八日

法官助理李清桃

书记员王照林

附判决书适用的相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

告知：本判决申请执行期限为二年，时间从本判决生效后履行期间届满之日起计算，逾期不申请人民法院强制执行，视为放弃权利；如果义务人主动履行本判决确定的义务，可将款汇入或存入开户行：中国银行股份有限公司阜南县支行，开户名：阜南县人民法院执行标的款，账号：17×××07；并请通知主审法官张利，联系电话：0558--6716796。