南京申奥体育场地设施工程有限公司、姚家福建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖12民终4636号

上诉人（原审被告）：南京申奥体育场地设施工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区小行里78号，统一社会信用代码91320100249910579A。

法定代表人：吴国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董超伟,安徽天宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：姚家福，男，1963年4月25日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：肖蔓莉，安徽张怀华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴家续，男，1976年8月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。

上诉人南京申奥体育场地设施工程有限公司因与被上诉人姚家福、吴家续建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人南京申奥体育场地设施工程有限公司的法定代表人吴国强及其委托诉讼代理人董超伟，被上诉人姚家福及其委托诉讼代理人肖曼莉到庭参加诉讼。被上诉人吴家续经本院公告传唤未予到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

南京申奥体育场地设施工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；并由姚家福、吴家续承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决仅凭姚家福和吴家续书写的结算书认定涉案工程欠款依据不足；一审法院撤销鉴定不当；涉案阜南一中操场基础结算书是姚家福和吴家续合谋而为，且二人均没有按照合同规定缴纳国家税收及有关费用；吴家续和姚家福应承担因涉案工程延期而产生的违约金；涉案工程应以审计部门核定的造价为结算依据，并应扣除相关费用。

姚家福辩称，姚家福作为实际施工人，依据吴家续出具的基础结算单认定工程款数额正确；南京申奥体育场地设施工程有限公司主张按照审计报告进行结算没有事实和法律依据；姚家福不应承担违约责任和税费；一审法院审理程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

吴家续未予答辩。

姚家福向一审法院起诉请求：南京申奥体育场地设施工程有限公司、吴家续支付姚家福工程款300000元，利息72000元（按1分计息，暂时按两年计算），合计372000元，并由其承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年5月24日，安徽省阜南一中与南京申奥体育场地设施工程有限公司就一中体育场建设工程施工签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容标准400米塑胶跑道及足球场基础与面层。发包人收到承包人提交的经工程师审核签字的工程量报告后支付本部分工程进度款的70%，累计付至合同价款的80%时停止支付，竣工验收达到承包人承诺的质量等级，竣工资料齐备移交发包人后付至合同价款的90%，审计结束后付至审计总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，竣工验收合格壹年后无质量问题一次性付清（无息）。

2013年5月28日，南京申奥体育场地设施工程有限公司与吴家续签订《项目合作协议》一份，约定：合作项目为安徽阜南一中田径场工程，若项目中标，双方再商签工程合同。中标后，本项目工程的施工与管理，并对施工质量、工期、安全施工等产生的任何经济、法律纠纷由吴家续承担；若项目中标，南京申奥体育场地设施工程有限公司负责与招标方签订工程总承包合同，工程款由建设方转入其银行账户，南京申奥体育场地设施工程有限公司及时转账转款给吴家续，吴家续应同时提交纳税凭证及正规发票以供财务做账；本工程竣工验收实际审计额，扣除管理费用（管理费用为2%），企业所得税（企业所得税暂按1.5%代扣）后付给吴家续，营业税、个人所得税及附属税费由吴家续在当地自行缴纳。如有增项应纳入最终工程结算，增项部分管理费按2%收取。

吴家续将阜南一中操场基础项目工程交由姚家福负责施工，2014年8月15日，姚家福与吴家续就阜南一中操场基础结算，吴家续给姚家福出具结算单一份，内容为：“尚欠姚家福工程余款300000元”。吴家续无施工资质。2014年11月11日，涉案工程已竣工验收，并交付使用。

南京申奥体育场地设施工程有限公司于2018年4月17日向一审法院申请：对阜南一中田径场基础结构层取样鉴定；对阜南一中田径场改造工程、基础工程量清单计价竣工决算进行鉴定。一审法院司法委托中心依法委托安徽建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定单位审查，该案鉴定需要开挖深坑，会破坏阜南一中的塑胶跑道、排水沟和沉沙井，阜南一中是否同意以及如何修补需要南京申奥体育场地设施工程有限公司提供学校确认意见。因南京申奥体育场地设施工程有限公司未在规定时间内给予答复，一审法院司法委托中心终结委托鉴定程序，将本案鉴定退回。

一审法院认为，姚家福负责施工的阜南一中体育场已竣工验收，并交付使用。对姚家福作为实际施工人要求吴家续给付工程款300000元的诉讼请求予以支持。吴家续辩称结算单是暂时出具，因未提供证据予以证明，且其给姚家福出具结算单即视为双方已经就工程款进行结算，故对吴家续的辩解意见不予采信。南京申奥体育场地设施工程有限公司非法将工程转包给没有施工资质的吴家续，其对该工程款应承担连带清偿责任。双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。因涉案工程于2014年11月11日竣工验收，故利息起算日应为2014年11月11日起算。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：吴家续于判决生效之日起十日内给付姚家福工程款300000元及利息（以300000元为本金，自2014年11月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至工程款实际付清之日止）;南京申奥体育场地设施工程有限公司承担连带清偿责任。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6880元，由吴家续负担。

在二审期间，南京申奥体育场地设施工程有限公司提交了如下新的证据材料：

一、出庭通知书一份，证明一审审理程序违法。

二、民事判决书、工程造价鉴定报告各一份，证明涉案工程水稳、沥青部分的造价，一审法院对相关事实未予查清。

三、审计报告一份，证明涉案工程为财政资金拨款项目，工程造价及工程量的计算应以官方审计为准；南京申奥体育场地设施工程有限公司已就基础结构部分多支付了工程款。

姚家福质证认为：对证据一的真实性不持异议，但认为一审法院审理程序合法；证据二与本案不具有关联性；对证据三的真实性不持异议，对其证明目的提出异议，认为姚家福与吴家续之间并未按照审计数额进行结算；南京申奥体育场地设施工程有限公司与吴家续之间关于审计结算的条款应属无效，对姚家福不产生效力。

本院经审查认为,上述证据均不影响对本案事实的认定，故不予采信。

本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：涉案基础结算单能否作为认定欠付工程款数额的依据；南京申奥体育场地设施工程有限公司应否对工程欠款承担相应的责任。

根据南京申奥体育场地设施工程有限公司与吴家续签订《项目合作协议》及当事人的陈述，结合本院生效的(2017)皖12民终531号民事判决确认的事实，可以认定南京申奥体育场地设施工程有限公司非法将工程分包给没有施工资质的吴家续，吴家续又将该工程交由姚家福具体施工等事实。因涉案工程已经竣工验收，并已交付使用，且涉案基础结算单系吴家续与姚家福就涉案工程款进行的结算，系双方真实意思表示，吴家续应就该结算单载明的欠款数额承担偿还责任，并应支付相应的利息。但南京申奥体育场地设施工程有限公司连带责任的承担,属对当事人的不利负担,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外,不宜径行适用。合同相对性原则,亦属合同法上基本原理,须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中,姚家福与南京申奥体育场地设施工程有限公司未就涉案工程施工签订过任何合同,且姚家福系直接与吴家续进行结算，南京申奥体育场地设施工程有限公司亦非案涉工程的发包人,不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。故一审判决南京申奥体育场地设施工程有限公司对涉案工程欠款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。

综上所述，南京申奥体育场地设施工程有限公司关于其不应承担本案相应责任的上诉理由成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初6380号民事判决；

二、吴家续于本判决生效之日起十日内给付姚家福工程款300000元及利息（以300000元为本金，自2014年11月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；

三、驳回姚家福的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二两审案件受理费合计12680元，由被上诉人吴家续负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　马　林

审判员　刘　伟

二〇一九年五月十五日

书记员　王京阳

附：（2018）皖12民终4636号民事判决书适用法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。