徐州市安通建筑工程有限公司、南京申奥体育场地设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终2196号

上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州市安通建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区电北巷9-2-402室。

法定代表人：沈冬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙士坤，江苏浩然风律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：南京申奥体育场地设施工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区小行里78号。

法定代表人：吴国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈政，江苏中湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱玉婵，江苏中湖律师事务所律师。

上诉人徐州市安通建筑工程有限公司（以下简称安通建筑公司）因与上诉人南京申奥体育场地设施工程有限公司（以下简称申奥工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安通建筑公司的法定代表人沈冬、委托诉讼代理人樊吉磊、上诉人申奥工程公司的法定代表人吴国强、委托诉讼代理人朱玉婵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人安通建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、少算工程量。1、田径场内毛石墙495.4立方米，计55514.52元（112.06元/立方米×495.4立方米）系安通建筑公司实际施工，不能因为申奥工程公司不认可，就不予以认定。该毛石墙位于安通建筑公司的施工工程场区范围内，申奥工程公司也不能提供实际施工的相关证据，一审判决对此事实的认定明显认定错误。2、田径场内文化石款项28136.64元系安通建筑公司实际购买，对该材料款一审判决未予支持，明显认定事实错误。

二、审计费分配不合理。审计费用总额为89830.84元，该审计费是基于总工程款13114485.1元所产生的，安通建筑公司只对核减的部分承担审计费用。本案中，核减的费用一审认定为280万元，按此比例，安通建筑公司不可能承担53365.23元的审计费用，一审判决认定明显不合理。

三、一审判决安通建筑公司应给付申奥工程公司16万元的整改费用，该事实的认定明显不能成立。涉案工程不存在质量问题，且没有产生整改费用，一审判决认定的工程产生费用系2009年关于涉案体育场升级改造所产生的新的工程，该事实有申奥工程公司和中国矿业大学签订的补偿协议可以证实，不是因为质量问题整改所产生的费用，且该升级改造工程产生的工程款是中国矿业大学另行给付的，已经给付了申奥工程公司，一审判决对于涉案工程酌定16万元的工程款是一种主观推断，无事实及法律依据。

四、安通建筑公司主张的利息损失应当予以支持。根据双方所签订的施工合同约定的付款节点，施工工程在竣工交付使用时应付至工程款的95%，而涉案工程安通建筑公司在2006年就按照合同约定施工完成，并且交付使用，申奥工程公司应当在2006年7月份以后，就将相应的工程款给付安通建筑公司，但是申奥工程公司直到2016年11月3日才开始给付应付的剩余工程款，这中间长达10年的时间，应付未付工程款产生的利息损失，申奥工程公司依法应当给付安通建筑公司。

针对安通建筑公司的上诉请求及理由，申奥工程公司辩称：1、一审判决关于毛石墙和文化石这两个的认定是正确的，毛石墙方面，安通公司认为其多做的部分并没有任何的证据证明；关于文化石系其购买也没有相关的证据证明。相反，一审判决认为241方毛石墙的量是在双方确定的总价之外，是错误的。该部分毛石墙的费用是包含在双方确定的总价款之中，即包含在3922159.92元的总数价格中，我方认为二审法院应当重新查明后予以扣除。2、审计费的判定是合理的，双方对审计费用均有承诺书等相关证据能够证实。3、对于体育场修正整改的费用我方已经提供相应的证据能够证实我方所造成损失的费用，我方主张19万元，一审判决主张16万元是合理的。4、安通建筑公司主张的利息费用，一审判决认定是正确的，不应当予以支持。申奥工程公司不存在任何的违约情形，故不应当承担违约责任。

上诉人申奥工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，1、安通建筑公司赔偿申奥工程公司损失1607217元；2、安通建筑公司向申奥工程公司支付水电费31512.54元。事实与理由：一、申奥工程公司于2005年4月18日通过招投标程序参加中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程项目招投标有幸中标，和校方签订了矿大南湖校区建设工程承包合同。我公司将其中田径场工程项目基础部分、看台基础部分及北篮球场基础部分下浮工程单价分包给了安通建筑公司承建，并于2005年5月14日签订了分包协议，工程造价暂定为1990387元，合同中第六项约定乙方承包工程项目的税金由乙方负责，统一在甲方处上缴，按实际上缴税金和乙方结算，并提供材料发票给甲方财务做账，凭发票支付工程款项。后因为基础部分有地下水，耽误了工期，分包方安通建筑公司法人代表安通建筑公司提出工期延长，材料价格上涨，要求我公司按照投标及审计后的基础单价为依据结算，我公司鉴于工程的实际情况同意了安通建筑公司的请求，并于2006年7月13日签订了补充协议书。工程结算按校方经审计后基础工程单价为准结算，乙方按经审计后工程总价上缴甲方百分之四的管理费，并承担工程总价相应的税金部分，原合同中关于基础工程单价总价作废，还有便条、合同中插句关于后加的付款方法也作废，其他所有部分任按原合同执行，跟校方大合同同步。经测算合同造价约为2509227.66元，明确规定了乙方安通建筑公司必须按合同约定缴纳4%的管理费，要承担工程总价相应的税金，提供材料发票给甲方财务做账。然而安通建筑公司至今未缴纳税金都由我公司垫付，按合同规定应提供的材料发票也至今没有提供给甲方，乙方安通建筑公司最终确认工程造价为3922159.92万元，没有上交材料发票给我公司冲账，税务部门将以此金额作为利润算缴纳25%企业所得税，企业所得税高达98万元之多。

二、在工程施工过程中，每当校方付工程款时，我公司都严格按照乙方实完成工作量计价付款，详见付款记录，截止到2006年11月03日，我公司已实际支付给安通建筑公司2323475元。

三、工程项目中属于变更增项的工程造价按规定都是要经过校方监理确认审计核定后才支付工程款项。所以我公司支付给安通建筑公司的合同内的工程造价部分基本付清，其他部分剩下增项变更的工程款应该待审计核定后结算，因此，我公司没有拖欠乙方工程款。

四、矿大南湖校区第三运动场区工程项目的工期及审计推延时间较长，除地下水因素校方耽误一年左右时间，其余的工期延长及无法进行竣工验收，无法审计定稿确认，乙方要负重要责任。具体情况如下：

1、工程工期：乙方在施工过程中违反施工工艺，不听监理指挥多次违规，产生的整改延误了工期，详见我公司发出的整改通知书，监理方发出的整改通知书。在基础工程施工过程中，乙方北篮球场施工的污青面层10个月左右就发生了严重的松散脱层现象，校方提出严厉的批评，拒不同意整体工程竣工验收，乙方施工的北篮球场沥青面层产生如此严重的质量问题乙方有不可推卸的责任。由安通建筑公司承建的北篮球场，因为两个原因导致沥青面层产生严重脱落，学校无法正常使用。一是北篮球场区域内部分基础有地下水，二是安通建筑公司承建的北篮球场沥青面层施工质量及沥青材料有瑕疵，沥青基础层共分两个层次：粗沥青层和细沥青层。在施工粗沥青后发现沥青粘接度稍差，我公司经研究决定更换沥青厂家，经调研决定用徐州金衢交通工程有限公司粘合厂，同时也通知了安通建筑公司，安通建筑公司当面答应，最后还是因为价格因素安通建筑公司没有更换厂家，同样是采用粗沥青层的厂家，沥青埋下隐患造成了沥青面层严重的脱落现象，而我公司所承建的沥青面层采用徐州金衢交通工程有限公司粘合厂沥青，十年了，至今完好无损，也是基于两点因素：局部基础改良；施工质量及沥青质量好。

2、工程竣工验收：安通建筑公司施工的北篮球场产生严重的原量问题导致无法正常使用，校方一直不同意竣工验收，整改通知书上所列项目除了北篮球场沥青面层没被整改外，其余都已整改完华，安通建筑公司只强调是地下水因素，一直拖到2009年5月都没有整改。后经和校方磋商，校方协调会商定由我公司修整北篮球场沥青面层，清除松散部位，用聚氨酯胶水加增强材料处理沥青面层，上面再铺pu塑胶，直到2009年北篮球场pu面层竣工后，实际使用了几个月后，校方基本满意才同意整体工程竣工验收；没有通过竣工验收，校方就不付相应时段的工程款，拿不到相应时段工程款的责任应当由乙方承担。

五、审计部分：

1、学校审计：工程竣工后，进入学校审计阶段，矿大基建处审计部门也经过了多次审核，时间长达3-4年之久，在审计期间，2011年前，安通建筑公司所报田径场区域变更造价是280万，在报审过程中，校方已签字确认进入校方审计，因为发现安通建筑公司上报的审计材料多次重复计价及不按校方大合同下浮价格计价，多次打回来重新报审，在审计阶段第二次报审资料中，安通建筑公司又将自己承建的田径场变更造价增加了12万，由280万增加到292万。基建处审计部门认为乙方的增项部分有多处重复、涂改，认价部分有许多项目没有按照校方大合同的定价计价，乙方上报的审计材料、校方审减的内容、金额一直得不到安通建筑公司确认，安通建筑公司承建的看台及土方工程增项签证单也是因为没有得到校方认可，后来采取了补签。我公司也有部分增项签证有监理确认签字，没有甲方学校签字，仅有几项小金额的计价项目，我公司采取了取消放弃，有一项工程量较大的工程项目没有校方签证，后来采取了补签手续，耽误时间不长，关键是安通建筑公司所报田径场区域变更项目因为重复报价、计价不准耽误了几年时间。

2、校外审计公司审计：学校于2012年终于将矿大南湖校区第三运动场审计资料交给徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司审核，在审核期间，我公司多次派人到现场测量从初审800多万，经过十多次的努力及核算逐步将工程造价增加到998万多。在此期间，我公司多次通知安通建筑公司派人到现场参加审计，安通建筑公司一直没有派人参与现场审计，仅仅是后来到审计公司针对乙方田径场区域变更造价部分和审计公司商讨，审计公司根据矿大大合同结合增减项的实际情况，审计公司认为安通建筑公司所报的田径场区域变更造价有多处重复计价不准确，2924798.25元被审减了1974024.60元，安通建筑公司一直没有确认，矿大校方也多次发函要求确认审计价格，安通建筑公司不同意确认要求和矿大打官司，此情况学校也查阅徐州市政府相关文件，发函到我公司，徐州市政府相关文件中针对工程审计方面规定审计过程中有部分长期不能确认的工程内容，可以单独提出走法律程序，没有争议的可以先行审计签字确认，我公司及时将此信息告诉了安通建筑公司，我公司认为此办法可行，这样既不影响工程主体的审计，也维护了申诉方的权益。但安通建筑公司不同意按此方法执行要推倒重来。这样一拖又是一年多，直到2015年底2016年初我公司约安通建筑公司和审计公司三方会谈，重新对审计稿件核对，最后审计公司给安通建筑公司增加了看台基础部分64091.24元，安通建筑公司同意了审计公司的审核报告，审计部分才告一段落。

3、相关责任：矿大南湖校区第三运动场工程造价审计拖延了6年左右时间，审计报告显示认为主要责任在安通建筑公司不能实事求是的上报审计材料，多处重复计价，没有按校方大合同认价执行，发现问题拒不配合整改，拖延了这么长时间，乙方应对审计拖延那么长时间而甲方拿不到工程款所产生的经济损失承担责任，并给予赔偿。

4、在审计阶段，矿大给我公司关于审计费的有关规定，审计工程造价部分相关规定执行审减5%以内的由学校出审计费，审减超过5%就全部由报审单位买单，针对安通建筑公司田径场增项变更工程造价较高，我公司要求安通建筑公司写了一份承诺书，承诺若超过学校的关于审计的有关规定，其核减部分的审计费用由安通建筑公司本人承担，安通建筑公司在田径场区域变更造价报审了2924798.25元，被审计公司核减了1974021.60元，矿大在竣工决算中共扣除审计费用89830.84元，安通建筑公司应承担56756.12元。

5、在《中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程结算的审核报告》中，水电费按工程项目审核后总造价*0.8%计取，按规定已扣除，金额为80563.99元，水电费是计算在该工程全部工程量中的，是施工中产生的必要支出，安通建筑公司作为承包的一方，应承担其承包的工程水电费，安通建筑公司要承担31512.54元，申奥工程公司承担49051.45元。一审法院判决安通建筑公司不付水电费是没有根据。

六、关于有争议的毛石墙及文化石部分。

1、毛石墙：我公司在开工之前，就和安通建筑公司在订合同已经商定，安通建筑公司因为人力和经费因素不愿施工2号路毛石墙项目，仅施工田径场190立方的毛石墙，我公司就将2号路的毛石墙承包给了铜山县五建刘海生，并签订了相关合同，审计结束后，安通建筑公司认为毛石墙他承建了700多立方，但又拿不出相关的证据，在整体工程竣工后，我公司项目部就将几个项目完成的数量逐一统计记录在案，并分发参与施工的单位，三个单位毛石墙实际竣工数量为1834立方，而且我公司的矿大南湖校区签订的施工合同中毛石墙为1834立方，审计最后确认也是1809立方，和我公司下发的毛石墙工程造价计算书基本也是吻合的，所以，安通建筑公司提出的700多立方毛石墙是毫无根据的。安通建筑公司报审的田径场变更项目经审计核定的毛石墙工程量经审计部门核算为241.33立方米，此项目中的毛石墙的工程款已含在田径场增项变更项目造价中，在双方确认造价计算过程中，安通建筑公司增项部分工程造价作为一个总价直接计入工程总造价3922159.97元中，因此，此项目中的毛石墙不应该再重复计价。

2、文化石：矿大南湖校区第三运动场区附属工程中的项目，所用的材料花岗岩条石、花岗岩路沿石、火烧板、文化石都是由申奥工程公司提供，分包方负责施工，只计取施工费用，安通建筑公司文化石施工面积为604.45平方米，我公司在报审过程中，安通建筑公司一直都是要田径场部分文化石施工费，没有涉及文化石材料，审计结束后在测算工程造价时，安通建筑公司提出田径场部分毛石墙所用的文化石是由他采购，但未提供证据。

七、矿大南湖校区工程项目工程造价：

1、合同价：7768271.48元；2、审计核定价：9989934.24元；3、安通建筑公司的分包合同价约为2509227.66元左右，最终结算按审计审核变更增项，原合同减项核定工程造价执行，经甲乙双方核算工程量确认书，工程造价为3922159.92元，在此工程项目中，安通建筑公司应承担相关费用如下：①税金124503元；②材料发票暂按5%计算，196108元（若安通建筑公司能提供正规材料发票，可不扣）；③审计费用：53898.50元；④水电费31412.54元；⑤扣除质保金5%，196108元（因沥青水泥基础损坏太严重，维修过程中聚氨酯胶水赫尔塑胶材料超出整改合同预算很多，超出本分约为208000元左右，暂按工程总价质保金5%扣除）；4.已付安通建筑公司工程款：3523475元（其中2006年以前共付给乙方2323475元，2016年共付给乙方120万元）。

综上所述，我公司没有拖欠安通建筑公司合同内的工程款，同时因为在施工工期延长，乙方工程质量北篮球场沥青面层产生严重质量问题无法正常竣工验收，拖延了3年多，后经甲方和校方签订整改合同修整完毕后校方才同意竣工验收，审计过程中乙方不能实事求是的上报审计材料，多处重复计价，没有按校方大合同认价执行，发现问题拒不配合整改，导致审计时间长达6-7年之久，乙方给甲方带来的巨大的经济损失，甲方要求乙方赔偿如下：

1、根据合同约定，工程完工后付合同价的75%，即7768271.48*0.75=5826203.61元，截止到2006年10月16日学校付了4602788元，差额为1223415.61元，此1223415.61元应该是甲方在此阶段应该得到的工程款；工程竣工验收后付合同价85%，即7768271.48*0.85=6603030.76元，截止到2010年1月27日学校只付了6102788元。

2、安通建筑公司合同价约2509227.66元，我公司截止到2006年11月3日，已经支付给乙方2323475元，其中各项费用10.75%（管理费4%+税金3.75%+2509227.66元工程款的材料发票也未缴纳，我公司暂按3%扣除工程款，待安通建筑公司补缴材料发票后返还）未交，金额为269741元，实际安通建筑公司已收工程款为2593216元，我公司实际付给安通建筑公司的工程款都超过了合同工程造价。

3、根据第1点得出，补偿利息为1607217元，具体计算方式见书面上诉状。

八、基础施工承包方安通建筑公司在没有任何确凿证据前提下，将发包方申奥工程公司告上了法庭，同时用房产作为抵押将发包方申奥工程公司银行账户资金124万冻结，以此要挟发包方就范答应他们无理要求，至今已冻结一年，尚未解冻，给申奥工程公司造成很大损失，无法正常经营。故此，申奥工程公司要求基础承包方安通建筑公司承担赔偿责任，具体赔偿金额为748010元。具体计算如下：

1、安通建筑公司将我公司银行账号120万元整冻结了一年，至今尚未解冻，按照银行贷款利率4.35%的4倍计算利息，赔偿金额应为215760元。2、由于我公司银行账户被冻结，无法正常经营，不能进行投标，产生了很大损失，我公司按公司前3年公司营业额平均值1064.55万元为计算依据，按利润10%计算，能产生1064.55万元*10%=106.45万元，我公司只要安通建筑公司承担一半的损失，106.45万元/2=53.225万元。3、安通建筑公司冻结我公司账户，由此产生的经济损失为215760+532250=748010元。

九、罚款部分：

1、根据申奥工程公司与安通建筑公司于2005年5月14日签订的工程承包合同及补充合同，安通建筑公司工程承包合同工程总价2509227.66元，工程合同条款中第八项甲乙双方责任中，双方明确规定因乙方原因造成的工期延误，每延期一天罚款合同总价0.2%的金额，若发生停工，复工罚款由乙方承担。

2、工期计算：2005年5月15日开工，工期为60天，合同竣工日期为2005年7月15日，因校方原因停工约10个月左右，按停工一年计算，实际竣工日期应为2006年7月15日，因为乙方承包的北篮球场沥青面层发生质量问题，开始局部松散，学校提出整改修复，承包方没有整改，以后逐步加重，产生严重损坏，校方发出整改通知书，拒绝竣工验收，直到发包方和校方签订了北篮球场整改协议，整改结束后校方观察了几个月，于2009年12月20日签发了验收合格证书，因安通建筑公司承建的北篮球场产生严重质量问题，校方拒绝验收，实际预算工期共延误了3年多，计1250天。

3、罚款计算：安通建筑公司工程承包合同总金额为3922159.92元，延误工期1250天，按每延期一天罚款合同总价0.2%金额计算：3922159.92元*0.2%*1250天=9805399.80元。我公司只要求安通建筑公司按此罚款金额10%金额给付，罚款金额为980539元。

针对申奥工程公司的上诉请求及理由，安通建筑公司辩称：申奥工程公司上诉请求的陈述理由均不能成立，涉案工程不存在延期工程以及工程质量问题。反而是申奥工程公司没有按照工程节点给付我方工程款，违反了协议的约定。

上诉人安通建筑公司向一审法院起诉请求：申奥工程公司给付安通建筑公司工程款276525元及逾期付款利息965700.66元。

上诉人申奥工程公司向一审法院反诉请求：1.安通建筑公司给付申奥工程公司审计费53898.5元、水电费31512.54元、维修费（质保金）196108元，合计281519.04元；2.安通建筑公司赔偿申奥工程公司因工程及审计拖延给申奥工程公司造成的经济损失1607217元。

一审法院认定事实：2005年5月14日，安通建筑公司（乙方、发包方）与申奥工程公司（甲方、承包方）签订了《协议书》，约定：甲方将中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程（田径场、足球场、篮球场）的基础部分承包给乙方施工；总工期60天，自2005年5月15日至7月15日，田径场沥青基础层必须在6月20日竣工，保修期为五年；乙方承包工程项目的税金由乙方负责，统一在甲方处上缴，按实际上缴税金和乙方结算，并提供材料发票给甲方财务做账，凭发票支付工程款项；工程造价暂定为1990387元，按招标文件付款方式执行，按校方实际付款同期、同比例支付，基础垫层施工完成后，支付该部分工程造价75％，沥青层施工完成后，支付该部分工程造价75％，基础结构层竣工验收合格后，一个月内支付全工程造价的90％，审计结束后，付至全工程造价的95％，审计结束确定的工程款5％作为质保金，如在质保期内未能按合同约定完成质保工作，甲方有权根据实际发生的质保费用扣除质保金。

2006年7月13日，安通建筑公司（乙方）与申奥工程公司（甲方）又签订了《补充协议书》，约定：中国矿业大学田径场、部分篮球场基础工程，甲方委托乙方承建，后因工程工期延长，材料上涨等诸多因素，经甲乙双方协商，工程结算按校方经审计后基础工程单价为准结算，乙方按经审计后工程总价上缴甲方4％的管理费，并承担工程总价相应的税金部分。原合同中关于基础工程单价总价作废，还有便条、合同中插句关于后加的付款方法也作废。其它所有部分，仍按原合同执行，跟校方大合同同步。如果校方按国家有关文件精神追加沥青工程款属于乙方的追加工程款，去除管理费税金后划归乙方。此协议只作为甲乙双方工程结算依据。

2010年11月2日，安通建筑公司向申奥工程公司出具《承诺书》，内容为：安通建筑公司分包承建申奥工程公司总包承建的中国矿业大学南湖校区第三运动场田径场及北侧篮球场基础工程，目前上报竣工结算资料审核，我公司承诺：上报给贵公司的竣工结算造价及签证造价，在经审计的过程中如有发生重大错误被核减，增加部分的280万核减审计费用如有损失，均由我公司及我本人安通建筑公司承担。

2016年1月8日，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司作出了中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程的《工程造价咨询报告书》，审核结论：中国矿业大学南湖校区第三运动场区送审结算价为13114485.1元，审定结算价为9989934.24元，净审减3124550.86元，田径场区域变更造价被审减金额2834173.94元，施工用水电费为80563.99元。

2016年4月29日，中国矿业大学基建处、审计处、分管基建校领导签署了中国矿业大学南湖校区第三运动场区的《工程结算审定单》，该审定单载明工程审定金额为9989934.24元，施工单位应承担审计费89830.84元。同日，中国矿业大学基本建设处向申奥工程公司出具了《工程结算审定单》。

2016年5月19日，中国矿业大学向申奥工程公司出具了审计费89830.84元的结算票据。

2016年8月29日，安通建筑公司与申奥工程公司签订了《矿大第三运动场工程安通建筑公司承包内容造价确认单》，内容为：矿大第三运动场工程由安通建筑公司承包施工项目造价已确认无争议部分造价为3922159.92元。存在争议内容如下：1、田径场内文化石施工项目主材文化石造价为28136.64元，存在争议材料由哪一方购买；2、田径场内毛石墙砌筑项目，图纸设计部分工程量存在争议，项目单价为（138.52-14.34）元/立方米*0.9024＝112.06元/立方米。

一审法院另查明：2005年4月18日，中国矿业大学南湖校区建设指挥部（甲方）与申奥工程公司（乙方）签订了《第三运动场区工程施工合同》，合同约定中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程由申奥工程公司承保，本合同为总价合同，价款内包括了按甲方招标文件要求、在乙方投标文件中所包含的全部工程内容，同时也包括了合同履约期内人工、材料等费用的变动因素，甲方委派刘思清为工程项目工地代表。

2005年11月7日、11月9日、12月5日，中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程的监理工程师分别向申奥工程公司发出三份《监理工程师备忘录》，备忘录载明中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程的基础部分存在质量问题、施工方拒不整改。

2005年11月21日，中国矿业大学南湖校区建设指挥部委派的工地代表刘思清向申奥工程公司发出《第三运动场整改通知》，内容为：2005年11月21日，由甲方、监理共同对施工现场进行了检查，存在严重的质量问题，具体如下：1、田径场人工草皮基础部分，由于施工时未合理安排，未做好成品保护，造成西侧基础二灰结石层严重损坏（约定三十米宽）。此部分必须返工，将松散的二灰结清除，掺适量石灰和6％的水泥拌和后重新摊铺碾压。你方必须严格控制石灰及水泥的用量，拌和必须均匀，且经监理认可。此部分费用由你方自行承担。若未能及时按照要求处理，人工草皮基础的工程量将不予认可。2、跑道二灰结与排水沟结合处，必须人工夯实。由于石灰消解不到位，出现的局部“起拱”部分，尽快安排刨除、修补。3、柔性基础由于掺用没过筛的石灰，没有消解的石灰拱起破坏了柔性基础层，请尽快处理。破坏严重的铲除重新铺筑。4、西侧看台墙砌筑深度不够，且砂浆不饱满，不符合设计和规范要求。此部分必须全部拆除、返工。基底挖至设计标高后，经现场监理检查合格并签字认可后，方可进行下部施工。5、田径场北侧篮球场必须“带线整平”，碾压结束后进行洒水养护，养护期间不得有施工机械进入现场。目前该部分工作已严重滞后，责令即日必须完成。6、篮排球场区域仍有部分二灰结碾压不到位，“轮迹”明显。请即日安排碾压结束。针对上述存在的质量问题，请你方接到通知后即刻落实、整改。否则将给与3万元的经济处罚。另，22日12:00前将沥青混凝土及其他剩余工作的施工安排以书面形式上报监理及甲方。

2008年5月15日，中国矿业大学南湖校区建设指挥部向申奥工程公司发出《整改通知》，内容为：“贵单位承建的我校南湖校区第三运动场工程场地存在以下问题需要安排处理……田径场北侧篮球场沥青面层脱落严重，不满足验收条件，请在5月25日前提出处理方案，并报监理及甲方认可……看台台阶部分花岗岩损坏，挡墙文化石脱落严重，整体镶贴质量较差……”。

2009年6月15日，中国矿业大学基本建设处（发包人）与申奥工程公司（承包人）签订《补充协议》，约定：发包人中国矿业大学基本建设处将中国矿业大学南湖校区第三运动场区北侧篮球场地基层整改和表面铺装PU塑胶面层的施工交由承包人申奥工程公司承担，工程内容包括对松散的沥青表层重新进行充填、平整，面层施工……，施工工期自2009年6月15日起至7月31日前。

2009年12月22日，中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程经验收合格。

一审中，申奥工程公司对于安通建筑公司施工的田径场内毛石墙的工程量认可为241立方米。

申奥工程公司已支付安通建筑公司工程款合计3473475元，明细为：2005年6月28日15万元、2005年8月10日27.3475万元、2005年11月25日3万元、2005年11月30日3万元、2005年11月30日50万元、2005年12月1日4万元、2005年12月3日10万元、2006年1月18日18万元、2006年4月14日2万元、2006年4月30日55万元、2006年7月27日20万元、2006年11月3日25万元、2016年2月4日25万元、2016年7月22日40万元、2016年8月10日20万元、2016年9月5日24万元、2016年9月20日20万元。

一审法院认为：安通建筑公司与申奥工程公司之间系建设工程施工合同法律关系，安通建筑公司系承包人，申奥工程公司系发包人。2016年8月29日安通建筑公司施工的工程款经双方确认无争议的部分为3922159.92元，予以确认；有争议的田径场内文化石材料款28136.64元，安通建筑公司无证据证明系其购买，对该工程款28136.64元，不予支持；有争议的田径场内毛石墙除申奥工程公司认可安通建筑公司施工的241立方米外，其余495.4立方米安通建筑公司无证据证明系其施工，对该495.4立方米，不予支持。241立方米的工程款应为27006.46元（112.06元/立方米×241立方米）。综上，安通建筑公司的工程款应为3949166.38元（3922159.92元+27006.46元）。

根据安通建筑公司与申奥工程公司签订的《补充协议书》的约定，安通建筑公司应按经审计后工程总价上缴申奥工程公司4％的管理费，并承担工程总价相应的税金部分，因此，安通建筑公司应承担管理费157966.66元（3949166.38元×4％）及税金122455元。以上工程款3949166.38元扣除管理费157966.66元及税金122455元后，安通建筑公司应得工程款3668744.72元，申奥工程公司已给付3473475元，故安通建筑公司还应得工程款195269.72元。

按照合同约定审计结束后，付至全工程造价的95％，审计结束确定的工程款5％作为质保金，现申奥工程公司已付款3753896.66元（157966.66元+122455元+3473475元），占全工程造价的95.06％（3753896.66元÷3949166.38元），剩余195269.72元应作为质保金。

中国矿业大学南湖校区建设指挥部向申奥工程公司发出的《整改通知》载明田径场北侧篮球场沥青面层脱落严重，后申奥工程公司对此进行了整改，整改的费用应从安通建筑公司的质保金195269.72元中予以扣除，根据具体情况，酌定扣除16万元。

安通建筑公司承诺竣工结算造价及签证造价，在经审计的过程中如有发生重大错误被核减，增加部分的280万核减审计费用如有损失，均由其承担，中国矿业大学南湖校区第三运动场区的工程款被审计核减4713300.21元，产生审计费89830.84元，280万元相对应的审计费为53365.23元应由安通建筑公司承担。申奥工程公司主张的水电费31512.54元，在双方的合同中无明确约定，不予支持。申奥工程公司主张的其他损失1607217元，无事实依据，不予支持。

该院判决：一、南京申奥体育场地设施工程有限公司应给付徐州市安通建筑工程有限公司工程款35269.72元；二、徐州市安通建筑工程有限公司应给付南京申奥体育场地设施工程有限公司审计费53365.23元；三、以上款项相互抵销后，徐州市安通建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付南京申奥体育场地设施工程有限公司18095.51元；四、驳回徐州市安通建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回南京申奥体育场地设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15980元，财产保全费5000元，反诉案件受理费10370元，合计31350元，由徐州市安通建筑工程有限公司负担20980元，南京申奥体育场地设施工程有限公司负担10370元。

二审中，安通建筑公司为证明其主张，提供以下证据：

1、案外人刘海生出具的证明1份，证明目的，刘海生系从申奥工程公司承包了部分工程，其施工的毛石墙工程和安通建筑公司主张的不是同一区域。

2、工程量计算书复印件1份，系审计机构对涉案工程审计时形成的草稿，证明目的，安通建筑公司施工毛石墙的工程量为736.4立方米。

3、证人李某,4、朱某,4的证言，证明目的，涉案工程施工所使用的文化石系由安通建筑公司购买及安通建筑公司施工毛石墙的范围。

经质证，申奥工程公司认为，1、证明人刘海生没有出庭接受调查，对该份证明的真实性不予认可。2、工程量计算书系安通建筑公司单方制作，红色笔迹系手工添加，对真实性不予认可。3、两位证人对于施工范围陈述不一致，证人证言不能证明安通建筑公司的观点。

申奥工程公司为证明其主张，提供徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价报告书中的附件，证明目的，经申奥工程公司核算，安通建筑公司施工的毛石墙总工程量为214.33立方米，该部分价款已涵盖在审计的总工程款中，也包含在双方所确认的造价确认单中，申奥工程公司无需再额外支付。

经质证，安通建筑公司认为，对该证据的真实性有异议，安通建筑公司实际施工的毛石墙为700多立方米，一审判决对该事实没有查明。

本院对一审法院查明的事实予以确认，并将结合案件其他事实，对当事人提供的上述证据进行综合认证。

本院认为：一、关于安通建筑公司主张的文化石价款问题。依据双方签订的《协议书》第八条约定，由安通建筑公司负责工程所需材料的采购。申奥工程公司主张该部分文化石系由其购买，与双方协议约定的内容不符，申奥工程公司亦未能提供任何证据证明其主张，且二审中，安通建筑公司提供的证人证言能够证明该部分文化石系安通建筑公司购买。安通建筑公司虽主张文化石款项为28136.64元，但却未能提供充分证据证明该主张计算依据，应承担举证不能的不利后果。故，应认定安通建筑公司施工范围内的文化石系安通建筑公司出资购买，其可待补足证据证明其实际出资购买价款后，向申奥工程公司主张权利。

二、关于安通建筑公司主张的毛石墙施工款问题。依据双方当事人2016年8月29日签订的造价确认单，除无争议的造价外，对于田径场内毛石墙砌筑项目部分工程量双方存在争议，但针对无争议部分造价的具体计算明细，双方均无法提供充分的证据予以证明，因此，安通建筑公司认为无争议造价中不包含任何毛石墙施工价款的主张，证据不足，不能成立；申奥工程公司庭审中认为无争议造价部分包含双方施工合同中约定的毛石墙工程量，即合同约定之外的增项工程部分的毛石墙施工价款不包含在其中。依据徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司针对涉案工程增项部分进行的审计，一审中，申奥工程公司认可其中的241立方米毛石墙由安通建筑公司施工，故，一审判决认定该241立方米毛石墙工程款应由申奥工程公司支付，并无不当。

三、关于安通建筑公司主张的审计费负担问题。依据2010年11月2日安通建筑公司出具的承诺书，针对其报审增加的280万元部分，如发生重大错误被核减，审计费用由安通建筑公司负担。中国矿业大学南湖校区第三运动场区工程被核减的工程款为4713300.21元，核减部分产生的审计费为89830.84元。安通建筑公司报审部分被核减2834173.94元，按照安通建筑公司承诺书的内容，其中280万元部分所对应的的审计费应由安通建筑公司负担，一审判决该部分内容并无不当。

四、关于安通建筑公司主张的质保金问题。安通建筑公司施工期间，发包方多次向申奥工程公司发出整改通知，明确要求对田径场、篮球场施工问题进行整改，申奥工程公司亦向安通建筑公司发送整改通知，安通建筑公司已签收，但安通建筑公司称其施工不存在质量问题，且未进行整改。后工程存在的质量问题由申奥工程公司进行整改，申奥工程公司主张安通建筑公司交纳的质保金应予扣除，其主张应予支持，一审判决酌定扣减质保金16万元，并无不当。

五、关于安通建筑公司主张的延期付款利息问题。涉案工程于2009年12月竣工，但2016年4月29日才完成最终审计，2017年4月19日安通建筑公司法定代表人签字确认。双方施工协议虽约定了付款期限，但在最终审计结果未确定的情况下，申奥工程公司应付工程款数额无法确定，且审计结论迟迟无法做出，存在着包括安通建筑公司在内的施工方不断提交、完善报审材料等原因，因此，申奥工程公司未按合同约定的期限向安通建筑公司付款，迟延付款责任并非申奥工程公司单方导致，故，安通建筑公司要求申奥工程公司支付延期付款利息的主张，不能成立。

六、关于申奥工程公司主张的水电费及各项损失问题。依据施工协议书的约定，申奥工程公司应确保施工的三通一平，且关于水电费的负担，协议书中未作明确约定，因此，申奥工程公司要求安通建筑公司承担部分水电费，无事实及法律依据，其该主张不能成立。针对申奥工程公司要求安通建筑公司赔偿损失1607217元的问题。因安通建筑公司施工存在质量问题，申奥工程公司已扣减相应的质保金，且针对第三运动场区北侧篮球场的整改问题，申奥工程公司与矿业大学签订了补充协议，矿业大学也支付了相应的工程款。除此之外安通建筑公司施工质量问题给申奥工程公司造成的损失，申奥工程公司未提供充分证据证明其损失数额，因此，其要求安通建筑公司支付该部分损失的主张，不能成立。至于申奥工程公司认为安通建筑公司因提起本案诉讼，查封、保全申奥工程公司财产给其造成的损失，与本案不属于同一法律关系，申奥工程公司应另行向安通建筑公司主张权利。

综上所述，安通建筑公司、申奥工程公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35529元，由徐州市安通建筑工程有限公司负担15980元，由南京申奥体育场地设施工程有限公司负担19549元。

本判决为终审判决。

审判长　　单德水

审判员　　孟文儒

审判员　　曹　辛

二〇一九年九月二日

书记员　　李　璟