某某、保定市扬帆制冷设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀06民终4556号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月12日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。

委托诉讼代理人：张永民，北京市京师（保定）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：保定市扬帆制冷设备有限公司，地址：保定市莲池南大街**，统一社会信用代码：91130606754028288L。

法定代表人：李亚宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卜洪生，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张松，河北佳蓬律师事务所律师。

原审被告：刘芳，女，1967年7月18出生，汉族，住河北省保定市清苑区。

委托诉讼代理人：张永民，北京市京师（保定）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人保定市扬帆制冷设备有限公司（以下简称扬帆公司）、原审被告刘芳承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院(2017)冀0608民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及原审被告刘芳的共同委托诉讼代理人张永民，被上诉人扬帆公司的委托诉讼代理人卜洪生、张松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销河北省保定市清苑区人民法院(2017)冀0608民初2059号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定“原告工作人员于8月25日至8月27日将冷库设备安装完成，经调试运行，圆满的完成了冷库制冷及冷库保鲜任务”，并据此判决上诉人给付被上诉人冷库设备工程款170000万元及逾期违约金，明显与事实不符。实际情况是，2014年7月27日，上诉人与被上诉人达成协议，约定被上诉人按照协议约定的质量、规格提供预冷设备，为上诉人安装葡萄预冷冷库五间，协议附有明细表。协议签订后，上诉人按照约定给付约定款项。冷库安装完成后，发现其安装的主要设备与给我方提供的明细表的规格明显不符，实际使用后无法达到约定预冷需求。在这种情况下，双方才重新签订补充协议，被上诉人答应重新调试、保养、运行设备，延长质保期，保证上诉人正常使用，但直到本案诉讼，被上诉人一直答应维修调试，却一直没有达到双方约定的质量要求。对于此点，只要现场查勘，按照明细表清单对照就能得出结论。为此，上诉人在一审中曾经提出要求被上诉人赔偿的反诉请求，并申请对被上诉人方提供的设备及安装中的质量问题，进行鉴定。但一审法院在没有对此进行认定的情况下，即行判决，明显偏袒被上诉人。

被上诉人扬帆公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。

原审被告刘芳述称，同意上诉人***的上诉意见。

被上诉人扬帆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款170000元及滞纳金134780元，共计304780元（滞纳金计算至起诉日，后续应继续计算至实际给付日止）；2.本案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月27曰，***与扬帆公司签订《安装施工协议》，约定扬帆公司为***安装冷库设备，工程总价款37万元，协议签订日给付5万元，机组到场给付20万元，工程完工后给8万元，质保金4万元，质保期满后一次性给付。同时约定***未按期给付工程款，承担逾期付款数日万分之八的滞纳金。合同签订后，扬帆公司依约履行了安装义务，并于2014年8月25日调试运行成功。但***却未按时给付工程款，至今尚欠17万元，扬帆公司要求***给付并支付违约金。扬帆公司提供证据：1、2014年7月27日双方签订的《安装施工协议》一份，证明双方签订合同安装的事实，工程总价款为37万元及给付方式。合同中第六条第二项约定***如不按期付款，应按付款金额日万分之八滞纳金给付扬帆公司。2、2015年1月28日双方签订的《补充协议》一份，协议写明冷库工程定于8月25日至27日调试运行，圆满的完成了***冷库制冷及冷库保险任务，证明双方对设备安装完毕后已进行验收，符合***要求。3、2014年8月9日交款凭证一份，证明收到***工程款5万元，2016年5月27日邮政储蓄收款明细两张，证明***给付工程款15万元。合同款项约定37万元，***已给付20万元，***欠17万元。4、录音两份：（1）2017年1月4日公司员工臧树永、李晨亮在***家中向其催款录音。内容为***表示一定给钱，等款项收回给扬帆公司。在录音的13分35秒-58秒***表示要是真的上法庭我就不给你，没这个意思，现在这钱是真回不来。（2）2017年1月26日，臧树永在***家中向其催款录音，内容为***表示年前回款不理想，年后正月再给。***质证：录音、安装合同、合同约定总款项37万元、转账5、15万元真实性认可。补充协议当时签的交工协议，设备安装完了，设备尚未调试。合同上有设备报价表，***应该提交。我定的设备和安装的设备不一样，扬帆公司的王松野、王佳俊设计的是零下5度，有协议签字，调试以后一直不行，达不到要求，后来这两人就走了，找不到人了。后来臧树永和另外一个员工给维修了一次，比原来情况好点，但是还达不到要求。

一审法院认为，2014年7月27曰，***与扬帆公司签订《安装施工协议》，协议约定：扬帆公司承揽***安装冷库设备的工程，工程总价款37万元，签订日给付5万元，机组到场给付20万元、工程完工后给8万元，剩余4万元作为质保金，质保期满后一次性给付。上述事实有扬帆公司提供的2014年7月27日双方签订的《安装施工协议》一份为证，且***认可，予以确认。扬帆公司工作人员于8月25日至27日将冷库设备工程安装完成，经调试运行，圆满的完成了冷库制冷及冷库保险任务，有扬帆公司提供的2015年1月28日双方签订的《补充协议》一份为证，予以确认。***尚欠原告工程款17万元，双方均认可，予以确认，***理应给付扬帆公司。扬帆公司依据合同中第六条第二项约定：***如不按期付款，应按付款金额日万分之八给付滞纳金。要求***给付滞纳金134780元（滞纳金计算至起诉日）及后续至实际给付完毕日止的滞纳金。一审法院认为，扬帆公司约定的违约金过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日开始计算。本合同的相对方是扬帆公司及***，并没有刘芳，扬帆公司也没有提交刘芳应负责任的其他证据，驳回扬帆公司对刘芳的诉讼请求。刘芳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既未在答辩期限内提出答辩意见，也未在举证期限内提交证据材料，应视为自动放弃相关诉讼权利，由此产生的相应法律后果应自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、***于本判决书生效之日起十五日给付原告保定市扬帆制冷设备有限公司冷库设备工程款170000元及相应违约金。违约金自2017年11月17日起计算至货款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5872元减半交纳2936元，由被告***负担。”

二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人***应否向被上诉人扬帆公司承担继续履行给付工程款的义务。

当事双方2015年1月28日签订的《补充协议》中载明：冷库于2014年8月25日至27日调试运行，圆满的完成了冷库制冷及冷库保鲜任务。由于***主要存储葡萄，季节性较强，另外考虑到***2015年的预冷量要比2014年增加，扬帆公司采取措施从新对设备进行调试、保养、运行，质保期顺延一年。***在该《补充协议》上签字。上述《补充协议》可以证实案涉冷库在安装后经调试已经符合《安装施工协议》的要求，扬帆公司采取措施重新对设备进行调试、保养、运行并延长质保期的原因也并非是基于冷库质量没有达到合同要求。因此，***应当按照《安装施工协议》的约定向扬帆公司履行给付工程款的义务。虽然***曾经在一审程序中对冷库的设计是否符合约定申请鉴定，但之后其在2018年11月12日又申请撤回鉴定申请，属于对自身诉讼权利的处分。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5872元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红哲

审判员　　翟乐光

审判员　　陈　宁

二〇一九年八月十九日

书记员　　边　塞