某某、保定市扬帆制冷设备有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)冀06民终32号

上诉人(原审原告)：***，男，1980年3月7日出生，汉族，现住河北省保定市高阳县。

委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：保定市扬帆制冷设备有限公司，住所地保定市莲池南大街618号。

法定代表人：李亚宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张松，河北佳篷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卜洪生，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人保定市扬帆制冷设备有限公司劳动争议纠纷一案,不服河北省保定市莲池区人民法院(2018)冀0606民初418号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、一审法院程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请依法改判或发回重审；2、一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：第一、程序违法。本案为简易程序，但从原告递交民事起诉状到原告拿到一审判决仅差4天就整整一年，严重超期。第二、一审法院认定事实不清，应认定2016年9月至今，双方之间存在仍然是无固定期限的事实劳动关系。上诉人与被上诉人之间的情形完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定的情形，劳动关系仍然在持续中。尤其是：l、上诉人举证，在2016年9月份之后，直至2017年双方产生争议之前，上诉人一直在“保定市扬帆制冷设备公司”微信群中，该群成员均为被上诉人单位职员，内容包括单位医疗保险通知、职工汇报工作地点、打卡情况等，说明上诉人是被上诉人企业员工之一。2、被上诉人的副总臧树永在上诉人受伤害后，一直代表被上诉人与上诉人家属沟通，其与上诉人家属的电话录音十分明确地证明，被上诉人愿意积极为上诉人做工伤伤残等级鉴定。只有受害人是企业员工，且企业员工在工作过程中受伤害的，受害人才能做工伤伤残等级鉴定，说明被上诉人一直认可双方之间的事实劳动关系。3、被上诉人当庭认可其为包括上诉人在内的员工投保了团体意外险，被上诉人在上诉人发生事故后向保险公司报了险，说明上诉人接受被上诉人的管理，为被上诉人提供劳动。4、被上诉人提供的“工程汇总对账单”中“无保底工资”五个字是臧树永后填写上去的痕迹十分明显。同时上诉人成立分包队是受被上诉人的指令所成立，且不是对外自行揽活，一直是接受被上诉人的指示接受任务并完成任务，劳动收入一直都是被上诉人向上诉人发放。5、上述证据均在一审卷中，但一审判决中却丝毫没有体现，仅是对被上诉人有利的阐述和解释进行了表述，上诉人对此表示异议。所以，本案当事人双方之间是劳动关系，且一直存续，这一事实毫无争议。第三、一审法院认定双方“应属于协商一致解除劳动关系的情形”，完全是毫无根据的推论，没有事实和法律的支持，是认定事实错误，适用法律错误。《劳动合同法》及其《实施条例》于2008年开始实施，而作为部门规章的《关于确立劳动关系有关事项的通知》实施于2005年，各自的效力显而易见。依据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，二者之间是无固定期限劳动合同关系，确定无疑。依据《劳动合同法》第五十条的规定：第一款、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第二款、劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。而事实是，直至现在，被上诉人也没有向上诉人出具解除或者终止劳动合同的证明，同时也没有进行工作交接和向上诉人支付经济补偿。一审法院的判决是严重的错误适用法律，导致判决结果的错误。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

保定市扬帆制冷设备有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,应当依法维持。1、上诉人不接受被上诉人的考勤管理，被上诉人也不向上诉人发放工资，这两点根据被上诉人提供的考勤表、工资表已经证实，仲裁委及一审法院已经认定该事实，所以双方不符合劳社部(2005)12号第1条规定的构成劳动关系的实质要件，双方之间不存在劳动关系。2、关于微信群，微信只是聊天工具，根据本案事实，双方劳动关系解除后，依然存在业务往来，所以并未将上诉人删除。事实上，包括被上诉人在内的很多员工在解除劳动关系后，仍然在群内，并未删除,所以不能据此认定双方存在劳动关系。3、关于配合工伤伤残鉴定的主张，根本不成立。进行伤残等级鉴定前提是双方存在劳动关系，并经过工伤认定部门认定为工伤后才进行伤残等级鉴

定。存在劳动关系是前提，而本案争议焦点就是双方是否存在劳动关系。如果被上诉人愿意积极配合做工伤伤残等级鉴定，就不会产生本案争议，所以该主张不成立。4、关于团体意外险，该保险是在双方劳动关系存续期间投保，保险期1年。而双方解除劳动关系及受伤事实的发生均在保险期限内。被上诉人基于人道主义精神，愿意帮助上诉人最大程度解决困难。并不能据此认定双方存在劳动关系。不能把被上诉人的仁慈，作为让被上诉人承担不应该责任的依据，否则有悖于社会公序良俗及公平正义。5、关于工程汇总对账单无保底工资，是双方协商一致后真实意思表示，双方均签字认可，并不是后填写的。根据谁主张谁举证原则，上诉人应当举证证明，但上诉人无证据证明。6、对于解除劳动关系，双方是协商一致的，工程汇总对账单就是双方协商一致的体现。上诉人签字时，就已经知道解除劳动关系的事实。协商一致解除不是被上诉人必须履行书面通知的义务情形。7、本案不存在程序违法，在一审诉讼中，被上诉人本着及时解决争议，节省司法资源的原则，多次到上诉人家中进行协商，一审法院多次主持调解，根据法律规定，调解及和解期间不计入审限，所以一审没有超期。另，民诉法规定的程序违法必须是剥夺了当事人的法定诉讼权利并足以影响案件公正处理，本案没有剥夺上诉人任何权利，不存在违法。

***向一审法院起诉请求：诉讼请求：1、依法判决原告与被告存在劳动关系。2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告***于2014年4月到被告保定市扬帆制冷设备有限公司处工作，双方未签订书面劳动合同，约定月工资2200元加提成。原告在被告处工作期间期间，每天上下班以打卡形式计考勤，工资以银行转账形式发放。自2016年3月21日以后，原告不再接受被告管理，而是改为由原告自己带领团队承包安装工程，被告每月支付其保底工资1500元。后经原告与被告商定，2016年9月起，改为原告自己包人工、包费用、包工具、包工期、包质量、包工期、质保一年，被告也不再向其发放保底工资。2016年9月13日，***在被告公司处从事安装工程时发生事故，造成受伤。在***受伤期间，被告支付部分医疗费和生活费。2016年12月30日，被告公司出具***承包工程汇总对账单，该对账单对***承包工程款项、保底工资发放至2016年8月份及自2016年9月起改为大包、无保底工资事宜进行了确认，原告***之妻冯红敏代***在对账单上签字，被告单位员工臧树永代被告公司在确认单上签字。2017年9月11日，原告***作为申请人以保定市扬帆制冷设备有限公司为被申请人向保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、被申请人支付人工伤残赔偿。2017年10月25日，该仲裁委员会作出莲劳人仲案字[2017]第155号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。现原告***不服该裁决书，诉至一审法院。一审法院认为，原告***自2014年4月起到被告保定市扬帆制冷设备有限公司处工作，双方虽未签订劳动合同，但双方建立了事实劳动关系，虽然原告自2016年3月21日以后不再接受被告管理，改为自己带领团队承包安装工程，但被告仍然给其发放保底工资，因此应确认双方2014年4月至2016年8月间存在劳动关系。现本案双方主要争议焦点应在于双方2016年9月之后是否存在劳动关系，对此，一审法院认为，首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告自2016年9月起即不再接受被告管理，原告自己组织团队从事安装工程，被告亦不再向原告发放工资，双方已不具备劳动关系的特征。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”庭审中，原告认为对账单中2016年9月后无保底工资实际是计件工资，双方没有就解除劳动合同事宜有任何约定，但从双方协商的自2016年9月后包人工、包费用、包工具、包质量、包工期、质保一年来看，原告所从事的安装工程完全是自己承担费用、提供工具并对工程在一定时间内确保质量，与实行计件工作应确定劳动定额和计件报酬明显不同，说明双方从主观上已无履行劳动合同关系的意愿，客观上也无履行劳动关系的行为，劳动关系存续的法律基础不复存在，应属于协商一致解除劳动关系的情形。再次，庭审时原告主张被告没有出具解除劳动合同通知书，双方劳动合同关系没有解除,一审法院认为，本案系双方当事人协商解除劳动关系，不属于用人单位应履行书面解除义务的情形，因此对原告此主张不予采信。本案在审理过程中，经与双方进行沟通调解，因双方分歧较大未果。综上，原、被告之间自2016年9月起已解除劳动关系，现原告诉请双方存在劳动关系，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定,判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10.0元，减半收取计5.0元，由原告***负担。

二审中，当事人未提交新的证据。本院所查明的案件事实同一审判决查明部分。

本院认为，中华人民共和国劳动和社会保障部“关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。……”上述规定，对用人单位招用劳动者而不签订劳动合同，发生争议时双方劳动关系的确定提供了判断标准。依此规定，自2014年4月至2016年8月间，作为用人单位的被上诉人保定市扬帆制冷设备有限公司与作为劳动者的上诉人***虽未签订劳动合同，但此期间，***从事被上诉人指派的工作、每天上下班以打卡计考勤形式接受被上诉人的管理、被上诉人每月向上诉人支付工资，期间虽有从“约定月工资2200元加提成”到被上诉人每月向上诉人支付“保底工资1500元”的变化，但上诉人接受被上诉人管理从事被上诉人指派工作、为被上诉人提供劳动并获取劳动报酬，双方形成事实劳动关系的法律实质没变，一审法院关于“双方2014年4月至2016年8月间存在劳动关系”的认定于法有据。关于此后双方是否还存在劳动关系的问题，从一审法院所查明的“后经原告与被告商定，2016年9月起，改为原告自己包人工、包费用、包工具、包质量、包工期、质保一年，被告也不再向其发放保底工资”的事实及双方约定的内容来看，上诉人已不再参与被上诉人的考勤，双方之间已不再是管理与被管理的关系；从上诉人所负担的“包人工、包费用、包工具、包质量、包工期、质保一年”的义务内容来看，双方之间更不具备真实劳动关系中用人单位与劳动者之间管理与被管理关系的特征，而完全属于承包合同关系，且这种承包也不同于企业内部承包，因为企业内部承包中生产资料一般由企业承担，而上诉人承包时连工具都是由自己提供，且也无内部承包关系中一般由内部承包人向企业交纳承包费的约定；从上诉人从被上诉人所支取的款项形式来看，也不再是劳动报酬，而更符合工程款或承包费的特征，即双方之间的法律关系已不再具备劳动者提供劳动用人单位定期支付工资等真实的劳动关系最本质的特征。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。一审法院关于2016年9月后“双方从主观上已无履行劳动合同关系的意愿，客观上也无履行劳动关系的行为，劳动关系存续的法律基础不复存在，应属于协商一致解除劳动关系的情形”的认定并无不当。因上诉人自2014年4月至2016年8月间与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，上诉人一直在被上诉人“保定市扬帆制冷设备有限公司”微信群中、上诉人受伤住院后被上诉人员工看望并支付部分住院费用、被上诉人为上诉人投保意外伤害保险的事实均不足以证实双方之间目前还存在劳动关系。具体到上诉人引用的《劳动合同法》第五十条的相关规定，乃是劳动关系解除后双方的附随义务及法律后果，不是证明当事人之间存在劳动关系的依据。关于一审判决审判程序是否违法问题，本案一审法院依简易程序进行了审理，从立案到向当事人送达判决书确超过法定审理期限，构成程序违法，但并未影响实体判决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决终审判决。

审 判 长　常金星

审 判 员　张　力

审 判 员　庞　茜

二〇一九年一月十四日

法官助理　杨占军

书 记 员　刘　金