黔西南州渝鑫装饰有限公司、黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）黔23行终36号 上诉人（原审第三人）黔西南州渝鑫装饰有限公司，住所地:贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市神奇东路8号。 法定代表人***。 上诉人（原审被告）黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局.住所地：贵州省兴义市建设路**号。 法定代表人***，局长。 被上诉人（原审原告）***，男，1991年3月16日生，仡佬族，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人***，贵州贵兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审第三人贵州原创意装饰工程有限责任公司。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔***大道奥城*幢***号。 法定代表人***。 上诉人黔西南州渝鑫装饰有限公司（以下简称渝鑫装饰公司）、黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称黔西南州人社局）与被上诉人***，原审第三人贵州原创意装饰工程有限责任公司（以下简称原创意装饰公司）工伤行政确认一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 被上诉人黔西南州人社局于2017年10月14日作出州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》，认定原创意装饰公司购买渝鑫装饰公司的装饰材料后，自行出资雇请了他人上下搬运装饰材料，上下搬运装饰材料的工作应不属于渝鑫装饰公司工作职责范畴。***自行与***、***三人协商上下装饰材料并共同分配原创意装饰公司支付的搬运费，其行为不属于履行公司的工作职责，在搬运过程中造成的事故伤害，应不属于因履行工作职责受到的事故伤害，即不属于工伤认定的范畴。因此，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，决定：不予认定***2016年11月15日被机器割伤右手拇指造成的损伤为工伤。 原审**：原告***系第三人渝鑫装饰公司驾驶员，负责驾驶公司车辆运送公司出售的装修材料。**系渝鑫装饰公司的管理人员，***、***为自由搬运工。 2016年11月15日原创意装饰公司向渝鑫装饰公司购买一批装饰木料，**将木材清单给***，并让其与***、***将木料从库房搬到门市，并让***、***、***将板材裁40公分，13时30分左右***在渝鑫装饰公司门市处用电锯裁板材的过程中不慎被电锯锯伤，后被送至兴义市人民医院住院治疗，诊断为：1.右手切割伤，右侧第一掌骨开放性粉碎性骨折并骨缺损；2.右拇短伸肌腱断裂；3.拇对掌肌、拇短屈肌断裂；4.右手掌浅弓断裂；5.右手拇指掌侧指神经、指背动脉断裂；6.右手皮肤软组织挫裂伤；7.右手第一掌指关节囊破裂。***受伤之前，***、***、***均未与原创意装饰公司接触。***受伤后，***、***将木料送到原创意装饰公司万和大地工地上时，与原创意装饰公司谈好搬运费520元。***、***将木料搬上原创意装饰公司指定地点后，原创意装饰公司向***、***支付搬运费520元。 原告***于2017年4月6日向被告黔西南州人社局提出工伤认定申请，被告黔西南州人社局于2017年4月17日受理后，当日向渝鑫装饰公司作出州人社工伤举字[2017]第24号《工伤认定举证通知书》，并于2017年6月12日作出州人社工伤认字[2017]第1-24号《认定工伤决定书》。2017年6月26日原告向本院提出行政诉讼，本院于2017年7月27日公开开庭进行了审理，2017年9月14日黔西南州人社局作出州人社工伤撤字（2017）第1-1号《关于撤销州人社工伤认字[2017]第1-24号的决定》，因文书存在瑕疵对2017年6月12日作出州人社工伤认字[2017]第1-24号《认定工伤决定书》予以撤销，后***向本院申请撤诉，本院予以准许。 2017年10月14日黔西南州人社局重新作出州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》，**：***系渝鑫装饰公司驾驶员，负责驾驶公司车辆运送公司出售的装修材料。***、***系自由搬运工。***平时常利用等上下车的空余时间与***等人合伙承揽公司客户的材料搬运活，共同分取搬运费。2016年11月15日原创意装饰公司向渝鑫装饰公司购买了一批装饰木料，按照公司出售材料的惯例，该公司负责出车运送装饰木料到原创意装饰公司在万和大地的工地，但不负责装饰木料的上下车。原创意装饰公司便联系到搬运工***、***，并谈好搬运费520元，之后，***、***、***三人约定共同搬运这批材料，并平分520元搬运费。当日13:30分左右，三人在搬运上车过程中，因木材过长不能上电梯需用电锯裁料，***即到公司借来电锯裁锯木材，在切割过程中***的手不慎被电锯锯伤。 原创意装饰公司购买渝鑫装饰公司的装饰材料后，自行出资雇请了他人上下搬运装饰材料，上下搬运装饰材料的工作应不属于渝鑫装饰公司的工作职责范畴。***自行与***、***三人协商上下装饰材料并共同分配原创意装饰公司支付的搬运费，其行为不属于履行公司的工作职责，在搬运过程中造成的事故伤害，应不属于履行工作职责收到的事故伤害，即不属于公司认定的范畴。因此，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定不予认定***2016年11月15日被机器割伤右手拇指造成的损伤为工伤，于2017年10月26日送达原告。原告不服诉至本院。 原审认为，本案的争议焦点：被告黔西南州人社局不予认定工伤事实是否清楚。 ***系第三人渝鑫装饰公司驾驶员，2016年11月15日13时30分左右，***受渝鑫装饰公司管理人员**安排裁板材，在渝鑫装饰公司门市处裁板材过程中不慎被电锯锯伤。其受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”的规定，依法应当认定为工伤。 被告黔西南州人社局作出州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定***2016年11月15日被机器割伤右手拇指造成的损伤为工伤。系在法律规定时限作出，程序合法。但在审理**的事实中认为原创意装饰公司向渝鑫装饰公司购买材料后便联系到搬运工***、***，并谈好搬运费520元，之后***、***、***三人共同约定搬运这批材料，并平分这520元的搬运费。从本院2018年4月19日取得的***、***《询问笔录》来看，***、***、***在***裁板材受伤之前均未与原创意装饰公司接触，是受到渝鑫装饰公司管理人员**的安排进行裁板，属认定事实错误。而一个完整的记述需要具备时间、地点、人物、事情的起因、经过、结果，而工伤认定中需要对是否是工作时间、是否在工作地点、是否因工作原因而受到事故伤害等因素进行辨别。被告黔西南州人社局在**的事实中仅仅写到三人在搬运上车过程中，因木材过长不能上电梯需用电锯裁料，***即到公司借来电锯裁锯木料，在切割过程中不慎被电锯锯伤。***究竟是在什么地点切割木料所造成的受伤则体现不出，未对受伤地点予以明确，而事故发生的地点往往对工伤认定有很大作用，属认定事实不清。故被告黔西南州人社局作出的不予认定***2016年11月15日被机器割伤右手拇指造成的损伤为工伤既存在认定事实不清，亦存在认定事实错误。 综上，被告黔西南州人社局作出州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》虽程序合法，但存在认定事实不清，亦存在认定事实错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款、第六款：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足；（六）明显不当的。”之规定，判决如下：撤销被告黔西南州人社局作出的州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》，并于本判决生效后30日内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告黔西南州人社局承担。 原审宣判后，上诉人渝鑫装饰公司不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原审判决，改判维持黔西南州人社局2017年10月14日作出的州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》的全部决定，驳回被上诉人***的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。1、一审法院不具备认定被上诉人***受伤为工伤的主体资格，属超越职权范围作出裁判。法院应当居中裁判，一审在判决书中直接将***的受伤认定为工伤不当，法院不能代替人社部门作出工伤认定；2、一审法院庭审后调取证据未经庭审程序作出认定即得出***受伤为工伤的结论，程序违法，认定事实错误。一审法院不当庭询问证人***、***，而在庭审后调取二人询问笔录，并作为本案定案依据，属超越职权调取证据且证据未经质证即采用，不符合证据规则。并且，上述二证人在庭审前、庭审中的证词与庭审后的证词完全不一致，二人属于利害关系人，经被上诉人方的诉讼代理人提示后害怕承担过错赔偿责任，不排除被上诉人方庭后与二证人达成非法协议，以致改变证词；3、一审判决要求人社部门在判决生效后30日内重新作出行政行为属适用法律错误。根据国务院《工伤保险条例》第二十条的规定，一般工伤认定在受理之日起60日内作出认定，事实清楚，权利义务明确的在受理后15日内作出认定。本案双方争议较大，权利义务不清，一审要求在30日内作出行政行为属适用法律错误。二、一审认定事实错误。1、**并未对***、***、***作出工作安排，也无权安排。其叫该三人按照原创意装饰公司的要求裁锯后搬运，只是转达原创意装饰公司的意思。因为不裁从步梯搬运要860元搬运费，而裁锯后从电梯搬运仅需520元，该裁锯工作系原创意装饰公司与***等人自行达成一致意见的结果。且裁锯木板系临时劳务，劳务费由搬运的三人平均分配；2、裁锯木板不是上诉人方出卖货物的义务，上诉人方没有安排***裁锯木板。***系上诉人公司的驾驶员，其职责是驾驶公司车辆运送公司出售的材料，但其经常在等待货物搬运的期间，不经上诉人许可私自与临时工***等搬运货物赚取劳务费。其在完成原创意装饰公司搬运木板的任务时受伤，与其在上诉人处的工作职责无关；3、本案被上诉人受伤地点很清楚，受伤地点在离开库房800米左右的门面前人行道上，货物交易已经完成。一审认为***受伤地点不明确等属认定事实错误。 原审宣判后，上诉人黔西南州人社局亦不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原审判决，改判维持黔西南州人社局2017年10月14日作出的州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》的全部决定，驳回被上诉人***的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审法院认定***受到的事故伤害属履行工作职责所致依据不足，认定错误。1、裁锯木板不属于渝鑫装饰公司的职责范围，也不是***的工作职责范围。庭审中当事人的陈述、证人证言已经充分证实，渝鑫装饰公司出售木板一律是整板，并不是按购买人所需的尺寸裁锯后出售。***在公司的职责是运送货物，不包括上下货物；2、裁锯木板不是渝鑫装饰公司安排的工作，是渝鑫装饰公司转达原创意装饰公司选择的搬运方式。庭审中已**，虽然***等人未与原创意装饰公司直接接触，但其三人首先表达了他们搬运板材的意思，裁锯板材工作是在三人与原创意装饰公司达成协议后进行。另外，***与***、***长期共同搬运货物分配搬运费用是不争的事实。二、上诉人认定被上诉人***裁锯搬运板材不属于履行公司职责并无不当，一审认定事实错误。上诉人作为行政机关，仅在其职责范围内对申请人所受伤害性质作出审查核实，并依据《工伤保险条例》对符合工伤情形的予以认定。本案所涉的认定结论事实清楚、定性准确。但一审法院纠结于***受伤后谁来承担责任这一民事问题，把明确民事责任与行政确认相互混淆，认定事实错误。 被上诉人***答辩称，一、被答辩人上诉人理由不成立。1、根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，被答辩人作为用人单位，认为答辩人所受之伤不是工伤，应承担举证责任，否则应承担举证不力的责任；2、讼争《不予认定工伤决定书》认定事实不清，答辩人除驾车外，接受公司安排切割木板，是履行工作职责，被答辩人黔西南州人社局认为切割木板是受原创意装饰公司的雇请，属于承揽关系没有事实依据。二、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。 原审第三人原创意装饰公司在二审审理期间未提交书面陈述意见。 争议各方当事人在二审审理期间未提交新证据。 综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：黔西南州人社局2017年10月14日作出州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》的行政行为是否合法。 本院审理**的事实与原审**的事实一致。 本院认为，国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被上诉人***受伤发生地在兴义市，属黔西南布依族苗族自治州范围内，上诉人黔西南州人社局作为黔西南布依族苗族自治州人民政府社会保险行政部门，有权对本案是否工伤作出认定。作出讼争行政行为的主体合法。 关于上诉人黔西南州人社局作出的州人社工伤认字[2017]第1-24号《不予认定工伤决定书》是否合法的问题。首先，从上诉人黔西南州人社局向一审法院提交的其用于作出是否工伤认定的证据依据中，仅有***的工伤认定申请；***受伤后的住院材料；***、***、***的书面证明；渝鑫装饰公司代理人于2017年4月对***、***、***所作的《调查笔录》，以及无任何签名的***之记账本。从证据情况看，上诉人黔西南州人社局在收到工伤认定申请后，并未直接对本案的几个关键证人***、***，以及原创意装饰公司的相关工作人员进行调查，仅根据渝鑫装饰公司的单方调查笔录，以及无任何签名的记账本，认定***裁锯木材的行为不是履行渝鑫装饰公司之工作职责，证据不足。其次，根据***本人和证人***、***的当庭证言，可得知***受伤系在上车前的裁锯木板过程中，而并非在木板运送到买家原创意装饰公司所在的万和大地商场内的下车后，即受伤地点并非原创意装饰公司所在地，从日常习惯推测，受伤地点更有可能是渝鑫装饰公司的仓库或门市等，若系在渝鑫装饰公司处用该公司的裁锯工具将尚未运出的木板进行裁锯，则黔西南州人社局根据***、***二人的证言即作出***系为原创意装饰公司做工，证据不足，而该二人系渝鑫装饰公司长期合作的临时搬运工，与渝鑫装饰公司之间存在一定的利害关系，且其在庭审后法院的调查笔录中所述内容与庭审证言及庭前的调查所述相互矛盾。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”，该条所限制仅是法院不能为行政机关调取证据证明其行政行为的合法性，而人民法院有权调查收集证据**案情，以便对案件作出公正判决。上诉人认为一审法院主动调查违反程序规定无法律依据。 另外，一审判决限令上诉人黔西南州人社局在判决生效后30日内重新作出行政行为，因本案的工伤认定工作并非从头开始，而是在进一步完善证据、**事实的基础上重新作出，30日期限系一审在法定范围内给予的合理期限，并未违反法律规定。上诉人据此主张一审程序违法、适用法律不当的理由不能成立。 综上，上诉人黔西南州人社局作出的讼争行政行为事实不清、证据不足，一审予以撤销并无不当。但一审直接认定***受伤符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）**规定，认为应认定为工伤不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人黔西南州渝鑫装饰有限公司和黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局各承担50元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陇忠平 二〇一八年十月八日 书记员　　***