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原告青岛青建陌上春生态农业科技有限公司（以下简称陌上春农业）与被告青岛鹏辉钢结构工程有限公司（以下简称鹏辉钢构）承揽合同纠纷民事判决书

来源：中国裁判文书网
{C}山东省平度市人民法院
民事判决书
（2017）鲁0283民初10188号
原告：青岛青建陌上春生态农业科技有限公司，住所地：即墨市刘家庄镇孙家屯南。统一社会信用代码：913702825797638588.
法定代表人：***，经理。
委托诉讼代理人：***、许征，山东文康律师事务所律师。
被告：青岛鹏辉钢结构工程有限公司，住所地：平度市人民路西段昌平路420号。组织机构代码：56472124-1。
法定代表人：***，经理。
委托诉讼代理人：***，山东天正平律师事务所律师。
原告青岛青建陌上春生态农业科技有限公司（以下简称陌上春农业）与被告青岛鹏辉钢结构工程有限公司（以下简称鹏辉钢构）承揽合同纠纷一案,本院于2017年11月21日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告陌上春农业的法定代表人***、委托代理人***，被告鹏辉钢构委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陌上春农业向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告拱棚毁损损失2546519元；2、判令被告支付违约金77.62万元；3、本案诉讼费用等由被告承担。2019年1月8日，原告变更诉讼请求为：1、判决被告向原告垫付的57个完全倒塌棚的重建费用和40个损坏搭棚的修复费用，合计人民币2546519元；2、判决被告赔偿因违约给原告造成的损失（损失金额的计算方式为：以垫付的重建费用2546519元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年2月1日起计算至实际付清之日止）；3、判决被告向原告支付其建造不合格拱棚造价20%的违约金776260元；4、判决被告负责将未倒塌的67个拱棚拆除重建或者修复加固（该项经庭审释明，原告明确为修复加固），使拱棚质量经法定部门验收达到合同约定的质量标准，并承担全部费用；5、本案的诉讼费、鉴定费、评估费均由被告负担。事实与理由：原被告双方分别于2014年6月17日、2014年12月20日签订两份《刘家庄园区拱棚施工合同》，约定原告的拱棚由被告施工，工程款共计约为388.13万元，被告为原告设计了施工图纸，以包工包料方式施工，工程完工后，原告即开始生产。2015年6月12日被大风吹倒拱棚43个，2015年7月30日又吹倒13个拱棚，造成原告重大损失。经查，造成拱棚毁损严重的原因，是被告不按图纸和合同要求施工，严重偷工减料造成的，原告多次去函要求被告前来园区修复重建，但被告拒绝修复。为此，诉至法院，请求处理。被告鹏辉钢构辩称，1、原告陌上春农业违约在先，没有按照合同约定支付施工工程款，应承担违约责任，2、原告诉讼请求没有事实依据和法律依据：①原告要求支付给原告57个完全倒塌棚的重建费用和40个损坏棚的修复费用，合计人民币2546519元，是原告单方自己计算的数额，原告没有任何有效的证据予以证实；②要求被告支付因违约造成的损失，也没有事实和法律依据；③要求被告支付建造不合格棚造价20%的违约金776260元，原告没有证据证实“拱棚不能正常使用或者存在安全隐患”；④原告要求被告将未倒塌的67个拱棚修复加固，但修复加固的范围及实施方案没有明确的请求，且不存在不能正常使用的情况。3、本案的鉴定费用应该由原告承担，因为鉴定意见只对两个拱棚进行鉴定，虽然存在小小的问题，但是都属于合格产品，都能够正常使用，故要求被告承担鉴定费没有法律依据。经审理查明：（一）双方当事人无争议或者有证据直接证明的事实有：1、2014年6月17日，原被告签订《刘家庄园区拱棚施工合同》一份，约定由被告包工包料为原告建造蔬菜生产拱棚钢架制作安装及扣棚，每棚单价34500元，共50个，合计172500元，完工日期为2014年7月31日。2014年12月20日，原告与被告再次签订了《刘家庄园区拱棚施工合同》,暂定由被告为原告建设拱棚50个，合计1480000元，完工日期为2015年1月31日。上述合同违约条款中均约定：“17-（2）工程承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，工程承包人应向发包人支付不合格棚造价的50%的违约金”；“17-（3）工程承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，导致拱棚不能使用或使用会带来安全隐患的，承包人要拆除重建，重建所需费用发包人不承担，工程承包人应向发包人支付不合格棚造价20%的违约金”。2、合同签定后，被告依照约定进行了施工，完工后，双方进行了竣工交接，原告投入使用。2015年6月12日和2015年7月30日，因暴风雨袭击，原告部分拱棚发生毁损，双方就损失问题产生争议。（二）双方有争议的事实有：1、原告陌上春农业毁损大棚的数量。原告主张倒塌拱棚56个，并提交公证书（2015即证民字第603号）1份，证明拱棚倒塌损坏的事实及损坏数量。被告该证据有异议，称与本案无关，亦否认拱棚毁损的数量。对该事实，本院认为，原告为了保全证据，申请公证部门进行证据保全，即墨市公证处出具的公证书，具有较强的证明力，本院予以采信，但公证书记载毁损的拱棚为44个，其他原告无证据证明，故本院仅支持44个损坏拱棚。2、原告陌上春农业毁损拱棚的损失。原告主张其损失为254万元，并提交损失汇总表1份。被告对汇总表不予认可，称系单方制作。对该事实，本院认为，原告提交损失汇总表，系其单方制作的证据，不予采信。但根据即墨市公证处出具的公证书，原告确有44个拱棚毁损，因现拱棚已经重建，原告无证据证明该44个拱棚系一期合同还是二期合同，本院谨慎以造价低的二期合同拱棚造价为准，取其平均值，即（1480000元÷50个）×44个=1302400元，作为参考损失。3、原被告的过错责任。诉讼中，原告向本院提出鉴定申请，并每期各抽取一个拱棚进行鉴定，鉴定结论如下：“所检查两个拱棚在基础、构件尺寸、焊接质量、螺栓连接以及防腐处理等方面不满足合同、设计及相关规范要求”。被告对该鉴定结论有异议，称带钢规格尺寸在加工制作过程中，由于拉伸和挤压，会发生一定程度变化；随机抽选的两个大棚，虽有瑕疵但不影响使用；大棚多处防虫网卡槽有锈蚀现象，属于原告后期维护问题；一个大棚属于一个单体，仅认可鉴定的两个大棚有瑕疵。对该事实本院认为：①即墨公证处公正的44个拱棚是否全部存在施工不满足合同要求的问题。在44个拱棚已经毁损的前提下（损害结果已经发生），随机抽选两个拱棚进行鉴定，并有专业机构出具鉴定报告，原告举证责任已经完成，在被告无反证的前提下，本院予以确认；②原被告责任分担。被告施工存在瑕疵是造成原告损失的原因，但恶劣的天气（暴风雨）、被告怠于验收（诉讼中称没有验收）和疏于维护（个别螺栓缺失、构件生锈）也是造成拱棚毁损的原因，而原告在碰到恶劣天气后的应对不当（有的拱棚做了加固，虽经暴风雨，没有毁损），在一定程度上扩大了损害结果。而每个原因对损害结果占多少比重，因原告未申请鉴定，难以精确的认定。本院在参照合同违约条款的基础上（工程承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，工程承包人应向发包人支付不合格棚造价的50%的违约金）酌情判定，由原被告各承担50%的损失。即1302400元÷2=651200元。本院认为，原告被告之间《刘家庄园区拱棚施工合同》合法有效，双方均应严格履行。因原告施工存在瑕疵，应按照过错程度，参照合同造价，赔偿原告损失651200元；原告要求其垫付费用的利息损失，没有法律和事实依据，本院不予支持；原告要求赔偿20%的违约金，因无证据证明拱棚“不能使用或者使用会带来安全隐患”，本院亦不予支持；原告要求被告对未倒塌的拱棚进行修复加固，因未倒塌的拱棚损害事实尚未发生，什么地方需要修复、什么地方需要加固，需要原告进行明确，现原告该项诉讼请求不明确具体，本院不予支持；经专业鉴定机构鉴定，被告施工存在瑕疵，其应承担鉴定费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、被告青岛鹏辉钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告青岛青建陌上春生态农业科技有限公司损失651200元；二、被告青岛鹏辉钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内付给原告青岛青建陌上春生态农业科技有限公司鉴定费62135.92元；三、驳回原告青岛青建陌上春生态农业科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33382元，由原告负担16691元，由被告负担16691元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青岛市中级人民法院。审判长金学亮审判员官***人民陪审员***二〇一九年五月十日

申请执行期限为履

行期届满二年内提出

本件与原件核对无异

书记员**