商水县住房和城乡建设局、河南宇泽建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终4557号

上诉人（原审被告）：商水县住房和城乡建设局，住所地：河南省周口市商水县阳城大道1162号。

负责人：马永伟，该局局长。

委托诉讼代理人：陈清军，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凌云，河南亚太人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南宇泽建筑工程有限公司，住所地：河南省周口市川汇区太昊路与迎宾大道交叉口元坤康城1008-1012。

法定代表人：刘建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王国庆，河南团结律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈东勋，河南团结律师事务所律师。

上诉人商水县住房和城乡建设局因与被上诉人河南宇泽建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2022）豫1623民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月19日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人商水县住房和城乡建设局（以下简称商水县住建局）的委托诉讼代理人张凌云，被上诉人河南宇泽建筑工程有限公司（以下简称河南宇泽公司）的委托诉讼代理人王国庆、陈东勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

商水县住建局上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或查清案件事实改判上诉人不承担169577.37元的预期利润损失。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，适用法律错误，案由定性与法律适用矛盾，判决商水县住建局赔偿河南宇泽公司预期利润损失169577.37元错误。1.一审法院确定本案案由为“缔约过失责任纠纷”错误，《合同法》第四十二条规定在订立合同过程中一方违背诚实信用原则给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。缔约过失损害的是一方的信赖利益，在缔约过失中,信赖利益的赔偿范围应当限于信赖利益的直接损失具体是指因为信赖合同成立和生效支出的各种费用,并不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。若本案定性为“缔约过失责任纠纷”，则本案商水县住建局赔偿范围不应包括河南宇泽公司主张的“预期利润损失169577.37元”2.在本案中,商水县住建局就商水县光武大道改造工程在周口市公共资源交易中心进行招标，由河南宇泽公司中标该工程并收到中标通知书，根据《合同法》第十三条、十四条、二十二条和二十五条之规定，双方建设工程施工合同已经成立并生效，只是未签订书面的合同。商水县住建局违约，应承担相应的合同违约责任，一审法院将本案定性为“缔约过失责任纠纷”，但又认定本案合同已经成立，应承担违约责任，前后矛盾，请求权基础认定错误。3.河南宇泽公司主张的预期利润169577.37元属于可得利益,可得利益是一种将来的利益，必须通过合同的实际履行才能得以实现，且实现与否及实现多少并非必然确定，还依赖一定的客观条件，市场行情、原料成本、人工成本等因素都可能致可得利益增加或减少。并且河南中企工程管理有限公司出具的“工程造价鉴定意见书”中也明确指出：预期利润损失在工程事实过程中不断变化，影响因素很多，存在不确定性。本案中，鉴定机构所出具的鉴定报告将预期利润损失认定为非确定性意见,但一审法院却认定河南宇泽公司存在预期利润损失并判决商水县住建局承担责任，实属不当。综上所述，本案应属于合同违约责任损害赔偿责任纠纷，并非缔约过失责任纠纷，一审法院以缔约过失责任认定合同违约赔偿责任范围并判决商水县住建局赔偿预期利润损失，系请求权基础认定错误，事实认定与法律适用相矛盾，请求贵院依法审理，撤销一审判决发回重审或查清案件事实改判上诉人不承担预期利润损失。

河南宇泽公司辩称，一、一审查明事实清楚，认定事实正确。一审查明并认定2019年7月，商水县住建局就商水县光武大道改造工程第四标段在周口市公共资源交易中心进行招标，河南宇泽公司进行投标。2019年8月21日，商水县住建局向河南宇泽公司发出了《中标通知书》，明确了中标内容及条件。商水县住建局未与河南宇泽公司签订合同。就损失问题，一审法院委托河南中企工程管理有限公司进行了评估。以上事实，有招标文件、投标文件、保证金缴退费凭证、中标通知书、投标文件工本费凭证、电话录音、工程造价鉴定意见书等予以充分证明。二、一审适用法律正确，判决商水县住建局赔偿河南宇泽公司各项损失符合法律规定。1、商水县住建局向河南宇泽公司发出中标通知，属于承诺。中标通知书包含了建设工程合同的主要条款，双方合同成立并生效。2、鉴定认定预期利润损失为169577.37元，与河南宇泽公司投标所报利润一致。河南宇泽公司投标文件中的综合单价分析表明示了工程利润。河南宇泽公司及商水县住建局对预期利润均具有可预见性。涉案工程中标价4560289.77元，利润率为3.7%。3、一审法院援引《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，判令商水县住建局赔偿河南宇泽公司预期利益损失符合本案案情。三、案由是人民法院进行民事案件管理的手段。根据情况，可以进行调整。一审法院将本案案由定性为缔约过失责任纠纷可以调整为建设工程合同纠纷。综上，原审判决查明事实清楚，审判程序合法，判决公正，依法应予维持。

河南宇泽公司向一审法院起诉请求：一、判令商水县住建局赔偿河南宇泽公司投标费用及预期利润损失183558.24元；二、本案诉讼费、鉴定费由商水县住建局承担。

一审法院认定事实：2019年7月，商水县住建局就商水县光武大道改造工程在周口市公共资源交易中心进行招标。后河南宇泽公司通过投标中标该工程，商水县住建局于2019年8月21日向河南宇泽公司发出了中标通知书，中标价为人民币4560289.77元。由于商水县住建局的原因，双方一直未签订书面建设工程施工合同。河南宇泽公司多次找商水县住建局协商施工合同事宜，得知案涉工程已由他人完成施工并交付使用。河南宇泽公司于2022年4月20日诉讼来院，请求依法判令商水县住建局赔偿河南宇泽公司投标费用及预期利润损失共计183558.24元。另查明，本案审理中，依据河南宇泽公司的申请，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对河南宇泽公司投标费用和预期利润损失进行了评估。河南中企工程管理有限公司于2022年1月20日出具了中企价鉴（2022）第01号工程造价鉴定意见书：一、确定性意见。申请人河南宇泽建筑工程有限公司投标费用为13980元；二、供选择性意见。申请人河南宇泽建筑工程有限公司预期利润损失为169577.37元。河南宇泽公司支付鉴定费5000元。

一审法院认为，案涉工程经商水县住建局以公开招标的形式进行招标，河南宇泽公司依据招标文件向商水县住建局发出商水县光武大道改造工程四标段投标文件，商水县住建局于2019年8月21日向河南宇泽公司发出了中标通知书。招标人商水县住建局的招标公告是要约邀请，投标人河南宇泽公司投标属于要约，商水县住建局发出中标通知书实质上是招标人对其经评标委员会评审确定的中标人河南宇泽公司的承诺，是招标人同意中标人要约的意见表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达河南宇泽公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。因此，商水县住建局承担违约责任除赔偿河南宇泽公司的直接损失即招标费用13980.87元外，还应赔偿河南宇泽公司合同履行后可以获得的预期利益损失169577.37元。综上，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第四十二条、第一百一十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：商水县住房和城乡建设局于判决生效后五日内向河南宇泽建筑工程有限公司赔偿投票标费用13980.87元，预期利润损失169577.37元，合计183558.24元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3971.16元，鉴定费5000元，合计8971.16元，由商水县住房和城乡建设局负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：1、本案案由应如何确定。2、河南宇泽公司主张预期利润是否应予支持。

第一、关于本案案由问题。河南宇泽公司一审诉请商水县住建局赔偿其公司投标费用及预期利润损失183558.24元，根据一审双方提交的证据显示，河南宇泽公司中标了商水县住建局招标的工程，一审已认定双方合同成立生效，案由认定为缔约过失责任纠纷不当，本案应为建设工程合同纠纷。

第二、关于河南宇泽公司主张预期利润问题。本案河南宇泽公司中标了商水县住建局招标的工程，但商水县住建局并未将中标工程交由河南宇泽公司进行施工，商水县住建局违约，应当对河南宇泽公司的损失承担赔偿责任。关于预期利润，根据法律规定，损失包括合同履行后可以获得的利益，河南宇泽公司在竞标中对利润进行预算，一审中河南宇泽公司为查明损失数额对预期利润申请鉴定，虽然预期利润数额具有不确定性，但案涉工程属于市政道路工程，利润具有稳定性及可预见性，一审依据鉴定结论支持河南宇泽公司的预期利润并无不当。虽然一审案由不当，但判决适当，河南宇泽公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，商水县住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3691元，由商水县住房和城乡建设局负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　曹春萍

二〇二二年九月八日

法官助理　王秋洁

书 记 员　刘昱霆